Apuntes Sobre la procedencia del embargo de los contenidos de cajas de seguridad bancaria

APUNTES SOBRE LA PROCEDENCIA DEL EMBARGO DE LOS CONTENIDOS DE LAS CAJAS DE SEGURIDAD BANCARIAS
Por JORGEW.PEYRANO

Es una verdad de Perogrullo que en principio, todos los bienes del deudor son embargables para responder a sus obligaciones (art. 505, 2312,3922 y concs. Del Cód. Civil), toda vez que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, y en consecuencia, las excepciones deben apreciarse con carácter restrictivo (1), por lo que la regla es que son susceptibles de embargo todos los bienes materiales e inmateriales apreciables en dinero que forman el patrimonio de una persona (2) . Más aún: en caso de duda, debe considerarse que el bien en cuestión es embargable (3). Sin embargo, tan palmarios y reconocidos principios aparecen erosionados en el curso del debate recientemente suscitado por la embargabilidad de los contenidos de cajas de seguridad bancarias, propiciada por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires.
Sospechamos que ha interferido en el tema el hecho de que el peticionante de las medidas cautelares del caso, fue el Fisco; institución que goza de escasas simpatías por estos lares. Claro está que se pierde de vista que no siempre será una entidad recaudadora fiscal la que pretenda embargar los contenidos de cajas de seguridad bancarias. Puede suceder, vgr., que el solicitante sea un acreedor cualesquiera cuyo deudor carezca de bienes registralmente inscriptos a su nombre y cuyo capital se reduzca a dinero, joyas, y divisas depositados en una caja de seguridad bancaria. Podría, en tal hipótesis, condenarse al acreedor a no obtener la satisfacción de su crédito; consagrando así un inexistente supuesto de inembargabilidad que no fluye ni de la letra ni del espíritu de la ley?. Pensamos que la respuesta debe ser contundentemente negativa.
En la especie, no se estaría ante una confiscación que viniera a “expropiar” los fondos de los ciudadanos o ante una apertura generalizada de cajas de seguridad bancarias decretada mediante un ucase administrativo con el objeto de detectar bienes susceptibles de generar impuestos. Se estaría, en cambio, ante una decisión judicial fundamentada, rodeada de las precauciones y garantías del caso. Así, por ejemplo, a) debería recomendarse a quien concrete la diligencia que preserve, cuidadosamente, el derecho a la intimidad del embargado, en el supuesto de que dentro de la caja en cuestión existieran elementos (cartas, documentos, etc.) cuya difusión pudiera perjudicar o violentar al cautelado. De tal modo, se procedió en “Fisco de la Provincia de Bs. As. c. Gómez, Lucas-Apremio” (4). Disentimos, en vez, respecto de lo resuelto en “Fisco de la Provincia de Bs. As. c. R.C.A- Apremio provincial” donde se declaró lo siguiente: “Si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de los acreedores conforme lo expone el accionante, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de bienes de naturaleza patrimonial. Así, frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad e intimidad de las personas (arts.18, 19 y 28 de la C.N., art.23, 24, 26 de la CPBA) razón por la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes muebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no sea posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendientes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal; circunstancias que no se hallan acreditadas en autos” (5). Creemos que la existencia o inexistencia de bienes embargables dentro de una caja de seguridad no puede erigirse en pauta de procedencia. Muchas medidas cautelares se decretan, con razón no obstante no tenerse la certeza de que serán exitosas. Tampoco puede aceptarse que el derecho a la intimidad sea sobrevaluado, vedando en su nombre la embargabilidad de bienes que integran el patrimonio agredible del deudor; b) somos de la idea de que no es necesario ni conveniente inventariar la totalidad de los bienes embargables contenidos en la caja de seguridad intervenida (6), sino únicamente los que vayan a ser objeto de embargo; embargo que sólo se trabará en la medida solicitada por el requirente y no sobre la totalidad de los bienes existentes en aquélla; c) la medida se deberá materializar en presencia de personal jerárquico del Banco donde se encuentra la caja de seguridad a abrir, para así facilitar la designación como depositario judicial de la institución bancaria correspondiente; debiendo ésta proceder a la apertura, en su caso, de una cuenta corriente, a nombre del tribunal interviniente, para consignar allí el dinero que pudiera haberse embargado (7); d) una vez concluída la diligencia, deberá notificarse de lo sucedido al embargado y proveerle, de una nueva llave de su caja de seguridad puesto que, obviamente, la cerradura original fue violentada y él mantiene su plenitud de poderes respecto de la locación de caja que contratara oportunamente .
Acerca de lo que no puede caber dudas es en relación a la absoluta improcedencia de ordenar –además del embargo de los bienes embargables existentes sobre una caja de seguridad bancaria- la indisponibilidad futura de la caja intervenida. Bien se ha declarado que la referida indisponibilidad futura “conduciría a consagrar el ejercicio disfuncional del derecho que asiste al acreedor a asegurar su crédito pues, amen de visualizarse como incongruente con la finalidad precautoria, es susceptible de erigirse –en el modo solicitado- en un medio de coacción adicional que, en esos términos, resulta inaceptable en el ejercicio de la jurisdicción cautelar ”(8). En igual sentido, se ha expresado lo siguiente: “De la solicitud indisponibilidad de acceso posterior a la caja de seguridad denunciada: Atento, que las medidas cautelares deben disponerse evitando perjuicios o gravámenes innecesarios al deudor” (9). Es que finiquitada la diligencia, el embargado recupera sus plenos poderes para disponer de la caja de seguridad, de la que sigue siendo su locatario, y de su contenido que no haya sido embargado. Caso contrario, se podría impedir, sin fundamento alguno, a un deudor de otras deudas amén de la que ha motivado el embargo de caja en cuestión), satisfacer con recursos propios y disponibles un débito cuyo incumplimiento puede generarle graves perjuicios. Cierto es que el embargo de los contenidos de cajas de seguridad bancarias pueden generar una pluralidad de complejas cuestiones jurídicas. Así, las relacionadas con la propiedad (total o parcial) de dichos contenidos por parte del titular de la caja. En general creemos que los principios de la tercería de dominio proporcionarán soluciones adecuadas para zanjarlas. De todas maneras, la dificultad de un asunto jurídico jamás puede redundar en que se lo deba eludir con el fácil remedio de no provocar la aparición del tema complejo de que se tratase. También consignamos que de la lectura de los precedentes judiciales recientes existentes en la materia, se puede extraer una tendencia hacia considerar el embargo en análisis como una suerte de cautelar sólo postulable en subsidio; es decir frente al fracaso de otra intentada con anterioridad. Se daría, entonces, en la especie una situación análoga a la soportada por la “intervención de caja” en algunos distritos judiciales que la reputan “subsidiaria”(10).
Si se acepta no sólo el allanamiento del domicilio particular para concretar un embargo sobre bienes muebles sino hasta el cateo del embargado (11), no advertimos razones suficientes que puedan justificar la improcedencia de cautelar los contenidos de las cajas de seguridad bancarias. Sostener lo contrario, implica propiciar una solución contra legem y consagrar un bill de indemnidad en favor de deudores avisados acerca de que si quieren disfrutar de un patrimonio indemne a embargos deberán limitarse a adquirir bienes que puedan introducir una caja de seguridad bancaria, con el consiguiente desmedro fiscal y de la economía en general.
JORGE W.PEYRANO
























- N O T A S-
(1) de Lázzari, Eduardo “Medidas cautelares”, Bs.As.1984, Editorial Platense, tomo 1, página 393.
(2) Ibídem, página 393.
(3) KIELMANOVICH, Jorge, “Medidas cautelares”, Santa Fe 2000, Editorial Rubinzal Culzoni, página 283.
(4) Se trata de una resolución dictada el 28 de abril de 2005 por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo de Mercedes, a cargo del Dr.Hugo Echarri.
(5) Resolución dictada, el día 04 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de La Plata, a cargo del Dr.Luis Arias.
(6) Así se ordenó en la resolución citada en nota 1.
(7) Así se dispuso, en el pronunciamiento citado en nota 1.
(8) Declaración recaída en “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. Elvira Badano – Apremio”, en el curso de la resolución dictada el 24 de mayo de 2005, por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata.
(9) La resolución citada en nota 4, también contiene la referida proscripción de la indisponibilidad de acceso posterior a la caja de seguridad bancaria intervenida.
(10)CINGOLANI, Osvaldo “Medidas cautelares: sólo el fin justifica los
medios” en Revista del Colegio de Magistrados Nº 13 del Poder Ju
dicial de la Prov. De Santa Fe, pág. 42 y siguientes
(11)PEYRANO, Jorge, “ Apuntes sobre las medidas cautelares en el jui-
cio de divorcio”, en “Procedimiento civil y comercial-Conflictos pro
cesales” Rosario, 2002, Editorial Juris, tomo 1, página 247 : “Se de
nomina cateo a la acción de examinar –aún de modo compulsivo-las
ropas del sujeto pasivo de una diligencia de embargo con el propósi-
to de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados; y también //
cuando la búsqueda de marras se registra en la casa habitación del
embargado o en otro lugar de su pertenencia. No concurren razones
de peso –ni siquiera de orden constitucional-que tornen improcede-
te ordenar el cateo del embargado, posibilidad que ha sido vislum-
brada desde antiguo aún por la doctrina más clásica.

Informe sobre las Acciones Preventivas

INFORME SOBRE LAS ACCIONES PREVENTIVAS
PorJORGEW.PEYRANO

I-Introducción
Se diga lo que se quiera, aún hoy prevalece, oculta pero operativa, una idea vindicativa (1) acerca de la jurisdicción, sus alcances y funciones.
Pensamos que no hemos podido despojarnos todavía de la creencia de que sólo el derecho violado merece ser tutelado. Pruebas al canto: en la actualidad- exclusión hecha del ámbito de los especialistas- sigue siendo una figura hasta cierto punto exótica el instituto de vieja data (2) de la acción (“rectius”, pretensión) meramente declarativa. Enseñaba, con razón, Rosas Lichtschein :”En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado, polarizó a los técnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la acción de condena, convertida así en la única especie de litigio imaginable y los convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la transgresión en un derecho” (3).
Seguimos hipnotizados –inadvertidamente, a veces- con el preconcepto de que solo ante la existencia de un derecho lesionado, puede postularse, exitosamente, el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una función jurisdiccional preventiva –a la que persiguen estimular las acciones preventivas que nos ocupan- es, en cambio, para nosotros uno de los “mandamientos” que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI (4). Sin embargo, lo confesamos e insistimos en el punto, prevalece en el “imaginario” procesal civil de hoy, la situación que condenaba Borchard hace más de cincuenta años: “Hasta tiempos relativamente modernos, en una mayoría de países se sostenía que la perpetración de algún daño físico, consumado o intentado, al constituir una condición previa de la actividad judicial, presentaba al tribunal como vengador del damnificado a través de las penas civiles o criminales adecuadas para restituir el equilibrio desaparecido y vindicar la ley”(5).
En verdad, la poca atención prestada a las acciones preventivas en particular y a la jurisdicción preventiva “en general” se enmarca en una falencia de más amplio espectro: no se concibe el torso de un juez civil profiláctico; vale decir que de algún modo se anticipe a la consumación del quebrantamiento –en sentido lato- del ordenamiento jurídico. Y el campo de la profilaxis que puede y debe hacer el magistrado del fuero civil, es ancho y variado. Veamos. Así, en materia disciplinaria, sigue siendo una rareza la bienvenida decisión del magistrado que sin aplicar directamente una sanción disciplinaria, le advierte a un letrado que de persistir en su actitud obstructiva (v.gr., promoción de incidencias notoriamente infundadas) puede ser objeto de la medida disciplinaria del caso (6). De todos modos, alguna difusión tiene la práctica pretoriana de “llamar la atención” del abogado que está en un tris de incurrir en una inconducta procesal. Dicho “llamamiento” no es considerado sanción disciplinaria y por ello es irrecurrible. Tiene la ventaja de que no genera agravio alguno para que el abogado, quien, por lo común, acata la advertencia y abandona su proceder desleal. Y qué decir de la prevención del abuso procesal, íntimamente conectada con lo anterior. El llamado abuso procesal contextual (7) donde una pluralidad de actos procesales, homogéneos o heterogéneos, permite al juez descubrir una estrategia de parte encaminada a entorpecer la marcha de la causa, es terreno fértil para que el órgano jurisdiccional alerte a quien corresponda acerca de que está al borde de cometer un abuso procesal digno de las sanciones pertinentes. Cabe consignar que el Código Procesal Civil Peruano cuenta con una norma (8) legitimante de una prevención de actitudes procesales abusivas. Igualmente, la materia de las nulidades procesales puede ser un terreno adecuado para desarrollar tareas jurisdiccionales “preventivas”, aunque el ordenamiento legal respectivo careciera de un procedimiento “saneador” (9). Siempre nos ha extrañado el pertinaz silencio guardado por los magistrados cuando notan la comisión de un yerro procedimental insalvable, que fatalmente determinará una ulterior declaración de invalidez. No sería mejor para todos (para el interés del Servicio de Justicia, también,) que “ab initio” el tribunal dispusiera lo conducente a purgar la nulidad de que se trate, concretando así lo que se ha dado en llamar “reconducción de postulaciones” (10).
Pero lo que más nos interesa, es una profilaxis específica: la que se materializa mediante una acción ( o pretensión), hablando con más rigor técnico que tiende a evitar la consumación por reiteración de daños (materiales o morales) que pese a ser potenciales ya están generando un estado de riesgo en sí mismo perjudicial.

II- Deslinde entre la acción preventiva y la meramente declarativa
Empezaremos por la acción meramente declarativa. Ella reclama la prexistencia de una incertidumbre jurídica (11), es decir que el interés del demandante debe consistir en la simple declaración respecto de la existencia o inexistencia de un derecho, o aún cuando éste no haya sido violado o desconocido. Resalta, entonces, nítida la necesidad de la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes (12) subrayamos que la incertidumbre jurídica en cuestión debe versar “respecto de una relación jurídica, de sus modalidades o de su interpretación” (13). Con lo expresado, no pueden abrigarse dudas acerca de que “la falta de certeza debe ser jurídica, o sea, relativa a los derechos y deberes, por tanto, se ha sentado que no procede cuando la incertidumbre recae sobre cuestiones de hecho o fácticas”(14). Hemos tenido oportunidad de señalar que.”No puede ser motivo de una acción o sentencia mere declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante”(15).Rosas Lichtschein transcribe la condundente e ilustrativa opinión de Kisch sobre el particular: “Objeto de la sentencia de declaración no puede ser un simple hecho, aunque jurídicamente sea importante. No se puede declarar que fue celebrado un contraro, sino que él es reponsable de los daños; no que una mercadería sea defectuosa, sino que se tiene derecho a su restitución; no que Cayo haya sido admitido en una sociedad, sino que él es miembro de una sociedad; no que haya cohabitación entre Mesia y Sempronio, sino que Sempronio es padre natural. Una acción dirigida a la declaración de uno de estos hechos jurídicos debe interpretarse posiblemente como dirigido en realidad a la declaración de la relación”(16)
En todos los casos, entonces, la acción meramente declarativa presupone, lo recalcamos, la preexistencia de un vínculo jurídico que reclama esclarecimiento (17); siendo de notar que en ningún supuesto el “hecho puro” puede ser objeto válido de aquélla (18). Si bien se mira, en la mayoría de las hipótesis la acción meramente declarativa consiste, en los hechos, en una suerte de “consulta” al órgano jurisdiccional, en miras a que éste despeje una incertidumbre jurídica dañosa, para así ahorrarle a las partes la realización de conductas indebidas motivadas en la perplejidad en que se encuentran sumidas .
A lo precedente – que sería el campo de la ortodoxia- se puede agregar la hipótesis de la incertidumbre relacionada con un status o emplazamiento jurídico. Recientemente, se ha declarado viable una acción meramente declarativa promovida por un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina tendiente a disipar su incertidumbre acerca de si su nombramiento estaba alcanzado por una nueva cláusula constitucional inexistente por la época en que asumiera su cargo (19) y que de resultar operativa a su respecto le hubiera quitado estabilidad funcional.
Cabe señalar que el caso recordado mereció algunas críticas severas (20), aunque reconoce precedentes provenientes de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (21).
En cambio, la acción preventiva –que es el tema que realmente nos convoca- carece, a diferencia de la “meramente declarativa”, de una relación jurídica preexistente que le sirva de referencia y a la que se procura entender en su verdaderos contornos. He ahí el gran distingo. En la especie, no hay vínculo jurídico preexistente entre el legitimado activo y el pasivo, más allá de las consecuencias de los deberes jurídicos generales producto de vivir en sociedad y de la consiguiente norma de exclusión de perjudicar al prójimo. Aquí, sí, lo fáctico tiene importancia. De todas maneras, debe consignarse que también las acciones preventivas requieren la concurrencia de “interés para obrar” actual para estar en condiciones de ser merecedoras de una sentencia final o de mérito, al igual que las otras acciones. Lo que interesa es que se trate de una situación fáctica actual aunque todavía no se hubiera concretado el perjuicio que teme el actor. Señala, con acierto, Devis Echandía lo siguiente: “El perjuicio incierto, pero posible, en razón de hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el tránsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de que se tomen las medidas conducentes a prevenirlo. También lo será el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertamente, según se consiga o no lo pedido en la demanda y la tutela de un pretendido derecho sometido a condición suspensiva, pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no es cosa cierta que el presunto causante muera antes que el pretendiente a heredarlo)...La situación de hecho, objeto de la decisión, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces el interés para obrar será suficiente. Ya no se tratará de simples expectativas ni de derechos hipotéticos” (22).
La categoría de las acciones preventivas se nota, claramente, en supuestos de riesgo de repetición de daños y en hipótesis de amenaza de daños.
En materia de reiteración de daños, la doctrina judicial se ha ido encolumnando detrás de lo resuelto hace ya algunos años en una conocida causa que pasamos a relatar. Se trató de una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino.La parte actora se circunscribió a formular el reclamo resarcitorio.Sin embargo, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las pretensiones del demandante) dispuso –advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos-la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar; todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada(23).Más aún: se ha delineado un llamado “mandato preventivo” como vía procesal para dar cauce a la mencionada tutela judicial preventiva, de la reiteración de daños.(24) Nos preguntamos y le preguntamos al lector, por qué solo puede el órgano jurisdiccional oficiosamente procurar evitar que se repitan daños evitables. No será que a igual meta también podrá llegarse a pedido de parte interesada, haciendo así realidad, de manera más plena, la figura de un juez “con responsabilidad social “ (25). Por qué no dotar a los justiciables, concretamente amenazados por el riesgo de sufrir un daño análogo a otro ya acaecido, de una acción preventiva que elimine esa posibilidad. Claro está que el riesgo puede no consistir solamente en la reiteración de un daño, sino en la ocurrencia de uno nuevo que se cierne amenazante. También aquí, la acción preventiva reclama un lugar.
Llegados a este punto, pensamos que ha llegado la hora de describir –provisoriamente, al menos- al género “acción preventiva”. Para nosotros es aquella que persigue evitar el acaecimiento o repetición de daños potencialmente posibles, conforme el orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño que justifica su promoción. En esto, se aparta de la acción meramente declarativa que únicamente posee, a lo sumo, una ejecución impropia (26). Es que la acción preventiva, desde nuestro punto de vista, es una verdadera acción de condena (y así debe ser considerada), caracterizada por hacer realidad una jurisdicción preventiva eficiente y por lo tanto apta , sin más, para remover el factor de riesgo correspondiente. Eso sí: deberá ser encauzada por una vía procedimental ágil y de conocimiento comprimido (27), sin perjuicio de que en su seno pueda –estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o “coincidente” como bien enseña el muy distinguido procesalista peruano Juan Monroy Gálvez –anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del “periculum in damni” que se cierne sobre aquél (28).


III- Ejemplificación de dos hipótesis de acciones preventivas legisladas
1- La llamada “denuncia de daño temido”
Siguiendo las aguas del artículo 1172 del Código Civil y Comercial italiano de 1942 –que fue imitado en el punto por otros varios cuerpos legales- el ordenamiento jurídico argentino ha corporado en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil (29) y en el artículo 623 bis del C.P.N (30) a la denominada “denuncia de daño temido”, que bien observada no es otra cosa que una acción preventiva.
Se han interpretado los alcances de las susodichas disposiciones legales de una manera amplia en lo referido a la legitimación del actor, considerándose así amparados por igual a “quien tema un daño a sus bienes, siendo el concepto de “bienes” genérico –comprensivo de todos los derechos de contenido patrimonial (art.2312) –podrían intentarla los titulares de derechos reales y aun personales que de cualquier forma se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en sus derechos si el daño llegara a concretarse”(31); estando incluídos los simples tenedores de cualquier clase (32). Se ha dicho que se reconoce legitimación sustancial para demandar judicialmente al propietario de la cosa inmueble o mueble amenazada, al poseedor legítimo o ilegítimo, aunque fuera vicioso, al mero tenedor (art.2469), al depositario, al locatario, y en general al titular de un derecho real o personal que resultare potencialmente susceptible de ser afectado (33). Tan sólo la doctrina exige que la obra amenazante no esté terminada o por terminar (34), porque en tal supuesto el camino sería otro. Interesa destacar que los comentaristas provenientes de la cantera del Derecho Civil han delimitado correctamente cuál es el “interés para obrar” que debe darse en la especie. Así, Borda exige “que el accionante sufra un daño presente o futuro. No es absolutamente indispensable el daño actual; basta el futuro o eventual si es evidente que de la obra resultará un perjuicio para el accionante, como, por ejemplo, ocurriría si el vecino que está aguas arriba comienza la construcción de una represa destinada a desviar el curso de las aguas. Pero no basta un peligro meramente hipotético, no traducido en el comienzo de las obras” (35).
En cuanto a la legitimación pasiva, “se encuentran comprendidos el propietario del fundo que amenazare el daño, el poseedor o quien haya asumido el deber de conservación, sea la relación de índole personal o real. Como dice Mariani de Vidal, podrían ser demandados quienes en caso de producirse el daño estarían obligados a su reparación según surge de los arts.1113 y 1135 C.C., lo que incluye al guardián en el elenco”(36).
Cabe precisar que la doctrina autoral coincide en la necesidad de someter a esta figura a un tratamiento de conocimiento abreviado (37).
En cuanto a la sustancia de“las oportunas medidas cautelares” mencionadas por el artículo 2499 del Código Civil (en el caso de que el daño sea inminente) y al contenido de la sentencia final (en el supuesto de que la pretensión prospere y el daño respectivo no sea inminente), debe destacarse que el órgano jurisdiccional podrá disponer, entre otras cosas, la demolición del edificio, la destrucción o remoción de cualquier cosa que ponga en peligro los bienes del demandante, el apuntalamiento de un edificio ruinoso, que se efectúen reparaciones(38); debiendo tenerse presente que “para el supuesto de renuencia del propietario vecino para la realización de tales tareas la eventual víctima podría efectuarlas a costa de aquél previa autorización judicial” (39). Esta gama de posibilidades confirma que se está ante una acción de condena.
Una lectura armónica de la normativa argentina existente sobre el punto, permite, creemos afirmar, que la “denuncia de daño temido” está sujeta a las siguientes pautas: a) no se trata de una “denuncia” procesal (40) como reza el artículo 2499 Código Civil, sino ante una verdadera demanda que contiene una pretensión preventiva o acción preventiva (41) ; b) pensamos –junto con la mayoría que se pronunció en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1969)- que la acción del párrafo 2 del artículo 2499 Código Civil rebasan en parte el ámbito de la posesión, constituyendo una acción autónoma, independiente, de contenido patrimonial (42); c) cuando el daño “denunciado” es inminente, puede el magistrado interviniente dictar una medida innovativa (v.gr., apuntalamiento de un edificio vecino) con sustancia de sentencia anticipada (43) porque coincide en el caso el contenido de la cautelar con la materia sobre la cual versará la sentencia de mérito. En el supuesto de que el daño no sea inminente, se seguirá –por la vía sumarísima, por ejemplo- el correspondiente proceso de conocimiento de condena que culminará v.gr., con la orden de apuntalar una vivienda aledaña, todo de acuerdo con lo prescripto por el artículo 623 bis del C.P.N (44).
2- Las acciones preventivas de los artículos 52 y 55 de la Ley de Defensa del consumidor y del usuario
El artículo 52 de la ley 24.240 establece “Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus interesesresulten afectados o amenazados..” y el art.55 de la misma ley “Legitimación.Las asociaciones de consumidores constituídas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el párr. 2 art.58”.
La inclusión del vocablo “amenazado”, legitima la interpretación de que se ha consagrado en la materia una acción preventiva. Ya hemos tenido ocasión de subrayar dicha circunstancia expresando lo que sigue: “Asimismo se observa que la LDC no sólo prevé la posibilidad de que consumidores y usuarios acudan a la instancia judicial al resultar afectados sus intereses, sino que, inclusive, ello puede ocurrir ante la sola “amenaza” de que pudiere llegar a suceder. Lo expresado surge de los arts.52 y 55 LDC. Vale decir que se ha dado encarnadura legal expresa a la función judicial preventiva de daños (en este caso, a los intereses de los consumidores), tan moderna y en boga”(45). A igual conclusión, ha llegado Saux (46).
Quizás, por ejemplo, una cláusula contractual abusiva consistente en el pacto de que el atraso de una sola cuota de pago de la adquisición de un vehículo justifica su secuestro, podría dar pie, con el auxilio de las susodichas disposiciones legales a una acción preventiva que podría promoverse aún antes de que el abuso convenido se concrete.
En el plano jurisprudencial debe destacarse que se han promovido amparos que, en esencia, no son otra cosa que acciones preventivas (47)
Desde la santera académica, Baracat aporta ejemplos muy interesantes de supuestos de funcionamiento de acciones preventivas en la materia: “La ley 24240 no sólo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple “amenaza de lesión” de sus derechos subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la Ley de Derechos del Consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado...¿Cuándo podía estar amenazado el derecho de un consumidor?.Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc) O cuando la empresa, encargada de suministrar agua potable, lo hace en combinación con productos químicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etc.” (48).
Tanto la acción preventiva instrumentada por el artículo 2499 segundo párrafo del C.Civil argentino como las consagradas por los arts.52 y 55 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario, proporcionan un inapreciable material –normativo,doctrinario y jurisprudencial- en miras a diseñar una “teoría general” del instituto. Lo que realmente interesa no es verificar si aquí o allá se dan supuestos de acciones preventivas, sino alzarse hacia lo genérico para que algún día en paralelo con los procesos cautelares, de condena, mere declarativos y ejecutivos, también exista un “proceso preventivo” que haga cierto que se tutela más fielmente un derecho cuando se impide su violación en la raíz.

IV- Conclusiones
1. Se impone dar organicidad a varias normas legales (dos de las cuales hemos aquí analizado) que revelan que no repugna a la “mens legis” la existencia de acciones preventivas que vienen a excitar el funcionamiento de una “jurisdicción preventiva” preocupada por evitar el acaecimiento o repeticiónd e daños materiales o morales.
2. Las acciones preventivas no tienden –como sí lo hacen las meramente declarativas-a establecer la existencia y alcances de las modalidades de un vínculo jurídico preexistente, mediante la sustanciación de un proceso que culmina con una resolución carente de ejecución en sentido propio. Son, en cambio,acciones de condena que operan en hipótesis donde no concurre vincula- ciones jurídicas anteriores y que sólo funcionan respecto de re- laciones por así llamarlas, “fácticas” (cercanía, vecindad, etc.) Por su materia y finalidades, necesariamente deben ser en- cauzadas mediante un procedimiento ágil y abreviado.
3. Tanto las acciones meramente declarativas como laspreventivas contribuyen a hacer realidad el ideario de la justicia preventiva diferente de la vindicativa. Mientras aquélla busca conjurar el daño ésta se limita a “vengarlo” o resarcirlo.
4. En tanto las acciones meramente declarativas conceden certeza jurídica evitando que se produzcan conductas indebidas por desconocimiento de los reales alcances de vínculos jurídicos, las acciones preventivas otorgan a los justiciables la chance de/
no ser víctimas de daños potenciales (materiales o morales)evitables.












-N O T AS-
(1) Conforme el Diccionario de la Lengua española de la Real Academia Española, “vindicativo” es equivalente a “vengativo”
y en otra acepción a “recuperar” o “reivindicar”
(2)ENDERLE, Guillermo, “La pretensión meramente declarativa”, Buenos Aires 1992, Editorial Platense, página 60.
(3)ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel, Su trabajo sobre “Acción mere declarativa” en los ns 56/57 de la Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral-
(4)PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” en Lexis Nexis.Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página 3 y siguientes.
(5)BORCHARD, Edwin, “Las sentencias declarativas”, traducción de Marta Mercader publicada en Revista de Derecho
Procesal Nº 3 y 4, año 1947, p.567.
(6)PEYRANO, Jorge W.,”Compendio de Reglas Procesales en lo Civil y Comercial” Rosario 1997, Editorial Zeus, pág.42:”El llamado de atención no constituye “stricto sensu” una corrección disciplinaria, sino un medio profiláctico tendiente a evitar la aplicación de sanciones de ese tipo. De ahí que dicha advertencia no sea apelable. La materialización de un llamado de atención (que puede decretar el tribunal en uso de sus facultades genéricas concedidas a fin de que pueda mantener el buen orden del proceso) no está sujeto a ningún tipo de procedimiento previo”
(7)PEYRANO, Jorge W. “Apuntes sobre dos temas poco transitados del abuso procesal: vías para obtener la declaración de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado abuso contextual “ en JA 2001 II-991.
(8)Artículo IV in fine del título preliminar del CPC peruano: “El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria”.
(9)Así, el artículo 21 del C.P.C. santafesino establece que el juez puede “disponer cualquier diligencia que fuere necesaria para evitar la nulidad del procedimiento”.
(10)PEYRANO, Jorge W., “Iura novit curia procesal:la reconducción de postulaciones”, en El Derecho Tomo 191, pág.589.
(11)Vide artículo 2 del Código Procesal Civil del Perú
(12)Conf.art.12 del Código General del Proceso de Uruguay.
(13)Conf.art.1º del C.P.C. santafesino y art.322 del C.P.C.Cde la Nación Argentina.
(14)ENDERLE, ob.cit.pág.122.
(15)PEYRANO, Jorge W.,””La acción mere declarativa como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza jurídica, en “Cuestiones de Derecho procesal” Buenos Aires 1980, Editorial La Ley página 58.
(16)ROSAS LICHTSCHEIN ob.cit.pág.252.
(17)ENDERLE, ob .cit.pág.91: “El objeto ( deuna mere declarativa)no puede ser un simple hecho, aun cuando sea jurídicamente relevante. No se puede declarar cierto que fue concluido un contrato, sino que existe un contrato válido.Cabe igual conclusión en el supuesto de postularse la falsedad de un documento donde lo que se pretende más bien es enervar el vínculo jurídico que del mismo emanaría”
(18)Ibídem, página 92.
(19)HERNANDEZ (h) Antonio María, “El caso Fayt y sus implicancias constitucionales” publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, página 11 y siguientes.
(20)Ibídem, pág 86/91.
(21)Se trata del caso “Iribarren c/ Prov. de Santa Fe-Acción declarativa” comentado en el libro citado en la nota anterior, en página 23.
(22)DEVIS ECHANDIA Hernando, “Nociones generales de Derecho Procesal Civil”,Editorial Aguilar, página 251 y 252.
(23)Conf. el comentario al referido fallo de Augusto Morello y Gabriel Stiglitz “Función preventiva del derecho de daños”, en J.A. 1988-III, págs.116 y siguientes.
(24)PEYRANO, Jorge W.”El mandato preventivo”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.24 y siguientes.
(25)Las II Jornadas de Derecho Procesal Argentino celebradas en Villa Mercedes (San Luis) en Agosto de 1991, declararon lo siguiente: “Hoy se rotula activismo de los jueces a la mayor responsabilidad social con que deben desempeñar su función los tribunales. La actividad judicial no se agota, necesariamente, en la solución de la litis, cuando la realidad de los hechos indica que se deben adoptar oficiosamente medidas que, stricto jure, conculcarían el principio dispositivo y el de congruencia. La misión de prevenir el acaecimiento o la repetición de daños probables se cuenta entre las atribuciones judiciales implícitas que debe ejercitar el juez con “responsabilidad social” de hogaño. A tal efecto, pueden y deben dictar lo que se conoce en doctrina como “mandato de seguridad” o “preventivo” que puede llegar a obligar a asumir determinadas conductas a quienes son absolutamente ajenos al proceso dentro del cual se emiten”
(26)ENDERLE, ob .cit.página 160: “La actio judicati que nace de la sentencia declarativa de certeza de un derecho –amén de acrecentar su importancia psicológica y social como viéramos- puede que sea condición para obtener una providencia de naturaleza distinta a la ejecución propia y sea presupuesto para la ejecución denominada “amplia o “impropia”, como son las transcripciones o inscripciones registrales. La doctrina alemana recoge bajo el nombre de “Anordnungsklagen” a la “ejecución impropia”, consigna Calamandrei, en cuanto la actividad realizada por el órgano jurisdiccional o administrativo se ajusta a la sentencia, que no tiene los caracteres de la ejecución forzada contra el obligado, sino que es solamente la observancia del mandato jurídico contenido en la sentencia, por parte del órgano del Estado al que ese mandato se dirige”.
(27)Por ejemplo, el artículo 53 de la ley argentina de defensa del consumidor y del usuario dispone que las acciones de quienes son titulares los usuarios y los consumidores se deben sustanciar mediante las “normas del proceso de conocimiento más abreviado que rigen en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”.
(28)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en Revista de Derecho Procesal nº 5, página 317.
(29)Art.2499 segundo párrafo del Código Civil argentino... “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.
(30) Artículo 623bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido.La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.Las resoluciones que se dicten serán inapelables.En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”
(31)BUERES Alberto y colaboradores. “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 1997, Editorial Hammurabi, tomo 5, pág.285.
(32)Ibídem, pág.286.
(33)BÁEZ de FIGUEROLA, Alicia, “Acciones posesorias y de despojo”, Santa Fe 1996, Editorial Panamericana, página 76.
(34)BORDA, Guillermo, “Derechos reales”, 4ª. Edición, Buenos Aires 1992, Editorial Perrot, tomo 1, página 196.
(35)Ibídem, página 193.
(36)SAUX, Edgardo, “La acción de daño temido como mecanismo preventivo de perjuicio todavía no causado”, en Jurisprudencia Argentina t.1994-III, página 718.
(37)BAEZ de FIGUEROLA ob.cit.página 83.
(38)Ibídem, pág.83.
(39)Ibídem, pág.80.
(40)PEYRANO, Jorge W.,”La denuncia civil”, en “El proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial Universidad, pág.86 y siguientes.
(41)BARBERO, Omar, “Inadmisibilidad del desistimiento en el proceso de inhabilitación (excepto el caso de prodigalidad)”, en La Ley 1980, D página 67.
(42)SAUX, ob.cit.pág.717.
(43)PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, pág.317: Cuando prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mérito.Nada de ello ocurre con las cautelares ortodoxas donde lo concedido (embargo de bienes, por ej.)no concuerda con el contenido de la futura sentencia final condenatoria, por ejemplo, al pago de una suma de dinero”.
(44)conf . nota 30.
(45)PEYRANO, Jorge W. “Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor” en Jurisprudencia Argentina 1994-IV pág.767.-
(46)SAUX, ob.cit.pág.710-
(47)VIDE fallos espigados en “Derecho del consumidor”, de María Alejandra CHAPMAN, Santa Fe 1999, Editorial Panamericana, pág.288-
(48)BARACAT, Edgar, “Tipos de tutela jurisdiccionalq ue puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos” en “Tutela procesal del consumidor y del usuario” 2000 Ed.Panamericana, p.21.

El Recurso Ad Infinitum

EL RECURSO AD INFINITUM
Por JORGEW.PEYRANO
En uno de nuestros primeros trabajos sobre el abuso procesal, sostuvimos que una de las consecuencias posibles de un accionar procedimental calificado jurisdiccionalmente como abusivo radica en que la facultad correspondiente no puede ejercitarse o que, al menos, dicho ejercicio no puede válidamente llevarse a cabo del modo y con los alcances perseguidos por el abusador. (1) En otro lugar, volvimos sobre el punto diciendo que “la calificación de un acto procesal como abusivo puede determinar que la facultad correspondiente no pueda ejercitarse válidamente –tal sería el caso de las recusaciones maliciosas o al menos que no podrá ejercitarse del modo y con los alcances pretendidos por el “abusador”. Y, todavía, si el accionar “antifuncional” de todos modos se hubiera concretado, ello no podrá suscitar una posterior situación procesal desventajosa para la “víctima” de aquél” (2). Después, nos preocupamos por escudriñar en el concepto de “abuso procesal contextual o por reiteración” (3); interesante tema éste puesto sobre el tapete por las Jornadas Preparatorias del Congreso Argentino de Derecho Procesal que se realizaron en Corrientes en Agosto de 2000, certamen científico en el que se declaró lo siguiente: “El abuso de las vías procesales puede consumarse, a veces, a raíz de repeticiones de conductas (vgr., formulación de recusaciones sistemáticas y maliciosas) que aisladamente no repugnan sino que se ajustan al ordenamiento jurídico” Dicha tipología procesal se configura “merced a la acción coordinada de una pluralidad de conductas (a veces de igual tenor, como sería el caso recordado ut supra, y otras de distinta naturaleza, como cuando concurre una estrategia del demandado tendiente a dar largas al asunto a través de una permanente y diversificada obstrucción del trámite). En el “abuso contextual” el juez debe establecer si la pluralidad de conductas analizadas revela una suerte de plan encaminado a dificultar la sustanciación del principal, de algún incidente o de alguna vía recursiva. Claro está que dicha clase de abuso procesal es la más compleja y en la que el órgano jurisdiccional debe ser más riguroso a la hora de verificar su existencia” (4).
Cuando se considera configurado un abuso procesal contextual, el órgano judicial se encuentra habilitado para desestimar de manera heterodoxa una facultad ejercida que viene a entorpecer el procedimiento. (5). Dicha heterodoxia puede consistir en el rechazo in limine (de un incidente, por ejemplo) de una postulación, cuyo cotejo con los antecedentes de la causa revela la existencia de una maniobra tendiente a complicar la marcha de un proceso civil (6) .
En las líneas que siguen, examinaremos una modalidad especialmente deletérea del abuso procesal contextual o por reiteración: el recurso ad infinitum. La elección de tal terminología no es gratuita o casual. Es que rescata varios de los significados asignados a la palabra infinito, que es aquello que no tiene fin o que es excesivo. Es que nos parece que, gráficamente, denota de lo que se trata: de una acumulación y sucesión de recursos carentes de todo fundamento y que complejizan, grandemente, la tarea judicial, aumentan la sobrecarga de tareas que normalmente pesan sobre los estrados judiciales y sumen en la desesperación a los justiciables que resultan ser víctimas de tal proceder abusivo . Cada resolución adversa sirve de excusa para plantear nuevos recursos ostensiblemente improcedentes que cuando son dirimidos en sentido contrario dan pie a nuevos recursos, y así hasta el “infinito”. El panorama se agrava cuando el tribunal interviniente es de composición plural (una Cámara de Apelación, por ejemplo) por el tiempo que insume el estudio del expediente y la confección de los votos correspondientes y cuando, por añadidura, el abusador posee algún bill de indemnidad (v.gr insolvencia de la parte abusadora que la torna inmune a la aplicación de multas disciplinarias o cuando participa en causa propia un letrado jubilado que por serlo no es, en principio, susceptible de sanciones éticas.
Tenemos cabal convicción de que un litigante decidido a dar largas a un proceso civil, puede hacerlo mediante el manejo del arsenal recursivo, planteando sucesivos recursos contra las resoluciones dictadas en su contra que en fila le aparecen, y ello tan pronto es notificada de aquéllas.
Ya hemos explorado alguno de los caminos para conjurar, en alguna medida, tan deleznable táctica, cual es el del rechazo in limine de recursos inclusive trascendentes (como el extraordinario federal) que legalmente no contemplan tal posibilidad, sino, por el contrario, su necesaria substanciación (7). Sagüés, no manifiesta repulsa a la posibilidad, en algunos supuestos, de rechazar inicialmente y sin trámite el remedio federal: “El tema del rechazo in limine del recurso extraordinario es discutible, porque el art.257 del Cód.Proc.Civ y Com. De la Nación no faculta expresamente a descartar de esa manera a la vía impugnativa aludida. Sin embargo, tal posibilidad puede entreverse como implícita para el juez, sólidamente fundada en principios de economía procesal y en el deber del magistrado de velar por el buen orden de los juicios. Incluso, no debe olvidarse, ante la ausencia de norma explícita que la autorice, que otras regulas pueden analógicamente fundarla (v.gr art. 179 y 239 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación en cuanto a las reposiciones). Como admisión del rechazo in limine de un recurso extraordinario pueden citarse, por ejemplo, los autos “Enrique Arizu” y “Flores” decididos a nivel de Cámara. Instrumentada con suma cautela y con muy responsable sentido jurídico, la exclusión in limine de un recurso extraordinario manifiestamente inadmisible por ausencia de fundamentación o extemporaneidad indudable es, pues, aceptable” (8).
Ahora bien: creemos que no es suficiente con el aludido rechazo in limine de recursos para impedir la configuración de un abuso procesal contextual recursivo ad infinitum. Pues nada impide que notificado cada rechazo sea objeto éste de un nuevo recurso, y así sin solución de continuidad. Participamos de la idea de que es posible e insoslayable hacer, llegada la necesidad, algo más: consumar una pretermisión de trámites rituales para cortarle el paso a la maniobra del abusador; es decir, como dice el Diccionario de la Real Academia Española: “dejar de lado”, “omitir” el cumplimiento de algunas formalidades previstas en procura de evitar que el abusador del caso consiga su propósito. Ejemplo: una causa se encuentra en segunda instancia y en condiciones para que sea girada a primera para que se proceda a la ejecución de bienes de la demandada y ésta orquesta una sucesión de recursos ostensiblemente improcedentes (recurso ad infinitum) que instrumenta a partir de la notificación de cada decisión que le es desfavorable. Frente a tal cuadro de situación por qué no bajar “de inmediato” la causa al tribunal de origen, prescindiendo de la notificación de la última resolución adversa para el abusador?. Obviamente si la última resolución es, ostensiblemente, no susceptible de recurso alguno, su notificación tiene un tinte meramente ritualista y secundario y puede prescindirse de ella porque dicha omisión no afecta en lo medular el plexo de facultades procesales del abusador. Sólo así, a veces, puede destrabarse la marcha del procedimiento entorpecido por las maniobras de quien debería ser el beneficiario del trámite (v.gr., notificación) omitido.
Para justificar la erosión que el rechazo in limine de la demanda (rectius, desestimación inicial de la pretensión por ser objetivamente improponible) entrañaría para la concepción tradicional del derecho de acción (9), hemos expresado que el derecho de acción es un derecho de acudir a los tribunales para ser oído en los estrados judiciales, pero no es un derecho absoluto a la sustanciación, en todos los casos, íntegra y completa del juicio promovido (10). Mutatis mutandi, aquí decimos que el debido proceso no resulta menoscabado cuando el cumplimiento íntegro y cabal de preceptos procedimentales secundarios ofendería al principio de moralidad procesal y al propio sentido común. No se tiene derecho “a todo” cuando el abuso procesal ha inficionado el accionar de uno de los litigantes. Su propia conducta, es, entonces, la que legitima la pretermisión de trámites establecidos en su resguardo. Repárese en que lo que propiciamos es la omisión del cumplimiento de la satisfacción de recaudos legalmente exigibles pero que son secundarios y de índole ritualista en la especie, habida cuenta de que su prescindencia no deteriora sustancialmente el contralor del trámite que le incumbe a cada litigante y que forma parte de su derecho de acción o de su derecho de contradicción. Insistimos con el ejemplo: la prescindencia de la notificación de la última resolución adversa -que es reiteración de otras igualmente improcedentes- no lesiona el debido proceso sino, que, por el contrario, lo afirma y lo hace posible.
Rechazo in limine y pretermisión de trámites secundarios por no ser exigible su cumplimiento en el caso por concurrir un supuesto de abuso procesal contextual son, entonces, dos vías idóneas para no ser cómplices de abusadores procesales inescrupulosos que invocan reglas de juego pensadas para contendientes dotados de un minimun de Ètica que es todo lo que pide el Derecho.
J.W.P.






- N O T A S-
(1) PEYRANO, Jorge W., “Otro principio procesal: la proscripción del
abuso del Derecho en el campo del proceso civil”, en “Abuso procesal”, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Santa Fe 2001, Editorial Rubinzal Culzoni, página 193.
(2) PEYRANO, Jorge W., “Abuso de los derechos procesales”, en
“Abuso de los derechos procesales”, obra colectiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Río de Janeiro 2000, Editorial Forense, página 73.
(3) PEYRANO, Jorge W., “Apuntes sobre dos temas poco transitado del
abuso procesal: vías para obtener la declaración de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado abuso contextual”, en “Abuso procesal”, página 405 y siguientes.
(4) Ibídem, página 411.
(5) Vide de Edgar Baracat “La teoría del abuso del proceso acertadamen
te aplicada en un juzgamiento dictado en tópico concursal”, en “Doctrina judicial civil y comercial” Editorial Juris, tomo 1, página 35 y siguientes, y “Abuso de Derecho del deudor al pedir su quiebra, su concurso preventivo o la conversión de aquélla en éste, al sólo fin de suspender una inminente subasta”, por Omar Barbero y Héctor Cárdenas, en El Derecho Tomo 191, página 64. También puede consultarse “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI” por Jorge W. Peyrano, en Jurisprudencia Argentina, boletín del 10 de octubre de 2001, página 9.
(6) PEYRANO, Jorge W., “El rechazo in limine y sin trámite de ciertas
postulaciones (pretensión principal, facultad recusatoria, pretensión incidental e interposición del recurso de inconstitucionalidad), dentro de la economía del C.P.C. santafesino”, en Jurisprudencia Rosarina 2005/2, página 16.
(7) Ibídem, página 3 y siguientes.
(8) SAGÜÉS, Néstor, “Recurso Extraordinario” 3ª edición, Bs.As.1992,
Editorial Astrea, tomo 2, página 490.
(9) PEYRANO, Jorge W., “Compendio de Reglas Procesales en lo Civil
y Comercial” Rosario, 1997,Editorial Zeus, página 17: “La acción es un derecho subjetivo público, abstracto, autónomo de que goza toda persona, física o jurídica, para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional”.
(10)PEYRANO, Jorge W., “Rechazo in limine de la demanda”, en “El Proceso Atípico”, Bs.As.1993, Editorial Universidad, página 50.

El Testamento Cerrado

El Testamento Cerrado

INTRODUCCION
La presente Monografía pretende tener una Visión General del Testamento Cerrado, es decir, no tratándolo en forma restringida, sino en forma abierta; esto es en una Visión General del Testamento.
Para cumplir este propósito, hemos dividido el presente trabajo en tres secciones claramente delimitadas, En la Primera Sección abarcamos el aspecto dogmático - doctrinario del Testamento en general y del Testamento Cerrado en particular. Es decir realizamos una breve reseña histórica de la Evolución del Testamento, Conceptuamos la figura jurídica, analizando sus características y sus requisitos principales. Continuando con una visión restringida del Testamento Cerrado, acotando sus formalidades, y fundamentalmente sus diferencias con otros tipos de testamentos.
En la Segunda Sección tratamos el aspecto positivo del testamento cerrado, es decir analizamos el plano positivo - operacional de esta figura jurídica. Para lo cual hemos dividido su tratamiento en dos planos: su regulación sustantiva, conformada por el articulado del Código Civil, es decir una EXEGESIS y; su regulación adjetiva, es decir la apertura y comprobación del Testamento Cerrado.
Finalmente, en la Tercera Sección abordamos el tratamiento normativo de esta institución en otros legislaciones, es decir realizamos un análisis de Derecho Comparado.
Los Integrantes.
SECCION PRIMERA:
NOCIONES GENERALES
SECCION PRIMERA: NOCIONES GENERALES
CAPITULO I.- EL TESTAMENTO
I.A.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.-
El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores , encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes.
Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la "manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" según anota Petit (*). Así, dentro de la concepción romana el testamento era el modo de designación del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesión testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisión de su patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolución, llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de él, al Derecho Moderno.
I.B.- EL CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento.
Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad mercantil.
El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala"
En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos, lo que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el testador disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto de la porción de libre disposición, lo que permite aseverar que las limitaciones que en este sentido le impone la ley al testador se fundan en el remoto carácter colectivo-familiar del derecho de propiedad individual. Por eso, la moderna doctrina entiende el testamento como un "llamamiento" tanto a los herederos como a los legatarios y hasta a aquellos que se sienten con derecho a participar en la herencia.
Otro aspecto que es también importante resaltar, en cuanto al origen romanista del testamento, es que no sólo es ya un acto de disposición patrimonial, como con toda precisión lo establece el segundo parágrafo del Art. 686
El concepto de testamento se ajusta, pues, al concepto de acto jurídico expresado en el Art. 140 y así lo confirma el propio maestro Lanatta
I.C.- CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURÍDICO
Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer lugar, las características que se infieren del concepto contenido en el Art. 686.
C.1.- El testamento es el acto mortis causa por excelencia
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia está determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurídicos del acto testamentario. Todo acto jurídico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario. Esta característica no resulta sólo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, según la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".
C.2.- El testamento es un acto unilateral
La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formación basta la sola manifestación de voluntad del testador , no requiriéndose de la aceptación ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisión patrimonial, ni del destinatario de la declaración testamentaria para el caso de disposición no dirigida a aquellos, como serían los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carácter no patrimonial. Es además, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaración singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carácter recepticio pues la declaración va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige el llamamiento, y sólo por excepción podría no ser recepticio, como sería si en el testamento se hace promesa de pública recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio Castañeda; en el sentido de que es declaración no recepticia, porque no está dirigida específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a conocimiento de éstos para ser eficaz.
La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebración hasta que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la revocabilidad del testamento le da Messineo carácter de principio de orden público y en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaración en contrario carece de valor.
La misma unilateralidad le da al testamento otra característica muy típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por el testador pues es él quien debe reflejar fielmente su voluntad. Esta característica está expresamente recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma característica hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas, según lo precisa el Art. 814.
C.3.- El testamento es un acto de forma prescrita
La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser más propios el Código Civil, prescribe las formalidades para su celebración, trátese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, según el Art. 691, el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el marítimo. Según el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra.
Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez
C.4.- El testamento es un acto nominado
La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde.
La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento.
C.5.- El testamento es un acto complejo
La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art. 686.
Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así resulta también del Art. 686.
C.6.- El testamento es un acto principal
La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta característica está implícita en el Art. 686.
C.7.- El testamento es un acto gratuito
La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contrapresentación y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposición testamentaria. Tratándose de disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad.
C.8.- El testamento puede ser un acto modal
El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley"
D) LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO
Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 140 . Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
D.1.- La manifestación de voluntad del testador
Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función conocitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación.
La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695
D.2.- La capacidad del testador
La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta , la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.
Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).
D.3.- El objeto del testamento
El testamento, como acto jurídico, debe tener un objeto física y jurídicamente posible, conforme al requisito establecido por el Inc. 2 del Art. 140. La consideración de este requisito hace necesario establecer cuál es el objeto del testamento partiendo del concepto del objeto en el acto jurídico.
La determinación del objeto jurídico ha sido cuestión asaz intrincada durante la vigencia del Código de 1936, habiendo quedado dilucidada por el vigente Código al introducir como requisito de validez el "fin lícito", del que nos vamos a ocupar a continuación.
Con esta aclaración, debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla.
Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.
Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto.
Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del de cuius.
En el primer caso, la posibilidad física consiste en la existencia o factibilidad de existir de los bienes y, la posibilidad jurídica, en que se trate de bienes in commerci, que estén en el tráfico jurídico; en el caso de las disposiciones no patrimoniales, que exista posibilidad física de entablar la relación jurídica, esto es, que exista el sujeto con el que se entabla o se extingue, y que la misma no resulta contraria al ordenamiento jurídico. En ambos casos, el objeto debe ser determinable, esto es, susceptible de identificarse.
D.4.- La finalidad del testamento
Introducido el "fin licito" o la finalidad lícito como requisito de validez del acto jurídico, corresponde establecer la finalidad del testamento.
Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico.
Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.
Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.
D.5.- La forma en el testamento
El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga.
Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto".
El Código, conforme al Art. 691, reconoce como testamentos ordinarios, el testamento en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y, como testamentos especiales, el militar y el marítimo, los que sólo pueden otorgarse en las circunstancias previstas por el mismo Código.
Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.
Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.
CAPITULO II: EL TESTAMENTO CERRADO
II.A.- CONCEPTO:
El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.
En este sentido Augusto Ferrero, señala que “el testamento cerrado es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad”.
También refiere, Zarate del Pino que el Testamento Cerrado es aquel que otorga el testador sin revelar el contenido de su última voluntad, declarando que se encuentra contenida en un pliego que hace entrega en formas personal al Notario dentro de un sobre cerrado, en presencia de dos testigos testamentarios.
Al Respecto Santos Briz indica que, el Testamento Cerrado es una forma intermedia entre las clases de testamento, porque es, en el fondo, un documento privado, pero en su parte externa, la del acta de formalización notarial, tiene el carácter de documento público.
Asimismo el testamento cerrado también es conocido como testamento místico en Francia o testamento secreto en Italia.
II.B.- FORMALIDADES
Se sabe que para la validez del acto jurídico se requiere la concurrencia de los requisitos estipulados en la ley, entre ellos la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, en ese sentido, las formalidades esenciales del testamento cerrado se encuentran reguladas en el artículo seiscientos noventa y nueve del Código Civil.
En principio, cabe destacar que existen formalidades comunes a todo testamento así como también, según el modelo testamentario que se elija, existen formalidades especificas.
Así se tiene que las formalidades de todo testamento son:
- La forma escrita
- La fecha de su otorgamiento
- El nombre del testador.
- La firma
Ahora bien, las formalidades esenciales del testamento cerrado deben considerarse en relación con los siguientes elementos: la redacción, el cierre, la presentación y la unidad del acto.
1) .-Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
De la lectura del inciso se infiere que el testamento lo mismo pueda ser escrito por el testador que por otra persona a su ruego. Si lo escribiese por su puño y letra, el testador pondrá al final su firma.
Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a su ruego, el testador pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
Además, el papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada, de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
Así se evita la posibilidad de sustitución de un testamento por otro.
De otro lado, siguiendo a Lohmann Luca de Tena, de la norma se colige que, confunde testamento con documento que lo contiene. El testamento cerrado es tal desde que se cumplen las formalidades. Mientras tanto es un sobre con un documento (de papel o lo que fuere)
En el inciso uno se alude erradamente a testamento, debiendo ser documento.
2).- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
En presencia del notario, manifestará el testador verbalmente o por escrito que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.
Es un mero dicho del otorgante, de suerte que el notario dará fe de la manifestación, pero no de la exactitud de la misma, porque el notario y los testigos desconocen si el sobre cerrado efectivamente contiene la voluntad del testador. Es asunto ajeno al notario y a los testigos si el testador no introduce nada en el sobre, o si se equivoco de documento.
3).- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.
Sobre la cubierta del testamento extenderá el notario la correspondiente acta de otorgamiento, en la que se debe consignar la identificación del testador, la capacidad con que procede, el haberse cumplido con las formalidades legales, el lugar, día, mes y año de su otorgamiento, siendo leída y firmada por el testador que pueda hacerlo junto con los testigos y el notario, quien a su vez tiene la obligación de transcribirla en su registro con las respectivas firmas.
4).- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos dos y tres se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quién dará al testador copia certificada del acta.
Se impone distinguir dos fases del testamento cerrado: la de la redacción del pliego, y la del otorgamiento ante el notario y testigos.
Guillermo Lohmann Lucca de Tena, sostiene que el testamento cerrado se perfecciona en dos etapas. Una, consistente en la traslación de la voluntad al escrito que la contiene; otra, en la formalización de la misma ante el notario, de la que sí puede postularse unidad formal.
II.C.- DIFERENCIAS CON OTROS TESTAMENTOS
Teniendo en cuenta el concepto y la Naturaleza Jurídica del testamento cerrado, procederemos de manera sucinta a precisar los puntos en los cuales radican las diferencias con cada uno de los demás testamentos .
C.1.- CON EL TESTAMENTOS OTORGADO POR ESCRITURA PUBLICA
1).- La Confindencialidad del testamento cerrado se sobre pone al otorgado por escritura publica, toda vez que en este la declaración testamentaria será tambien de conocimientos de testigos , así como del notario, quien debera redactar el testamneto en su registro de manera integral, caso contrario sucede en el testamento cerrado , en el que solo conoce de su contenido es el testador, por cuaqnto la ctuación de los testigos así como del notario versa sólo para certificar la entrega y existencia del sobre cerrado en el cual se consigna la última voluntad del causante.
2).- En cuanto ala naturaleza jurídica es de verse que para la validez del testamento cerrado es necesario acudir al juez civil a fin de que disponga la protocolización del testamentos cerrado, acto con el cual esta forma testamentaria adquiere validez y su carácter de instrumento publico , empero es de verse que este acto de protocolización no es requerido para el testamento otorgado por escritura publica, a razón a que esta forma testamentaria tiene desde su inicio la calidad de instrumento publico.
3).- En cuanto ala redacción diremos que el testamento cerrado la Ley no exige formalidad alguna, en cambio en el testamento otorgado por escritura publica es el notario quien debe redactar en su registro de escrituras de publicas bajo sanción de nulidad.
C.2.- CON EL TESTAMENTO OLÓGRAFO
1).- Una de las diferencias importantes en las que podemos ahondar el tema esta referida a la redacción del testamento por cuanto mientras en el testamento cerrado la ley no exige forma alguna es aspi que el testador lo puede hacer privadamente en papel común , pudiendo ser a maquina o en forma manuscrita, extendida por el testador o por un tercero bajo dictado de aquel quien aprueba el texto bajo su firma, caso contrario sucede en el testamento ológarfo pues en este el testamento debe ser redactado en forma manuscrita y de puño y letra del testador , fechado y firmado por el mismo bajo sanción de nulidad.
2).- En cuanto ala recepción del testamento observamos que en el testamento cerrado se hace de manera publica , es decir ante testigos y con la presencia del notario público, quien extenderá un acta que será inscrita en el registro correspondiente, situación que no sucede en el testamento ológrafo , por cuanto esta forma testamentaria es entregada de manera privada, sin la presencia de notario público o la intervención de testigos, no obstante su privacida no deja de ser un acto jurídico solemne, que con la respectiva comprobación judicial y su respectiva protocolización adquirirá el carácter de instrumento público.
C.3.- CON EL TESTAMENTO MILITAR
1).- En principio se diferencian en que el testamento cerrado es un testamento ordinario, en cambio el testamento militar es untestamento especial dado en circunstancia determinadas
2).- El testamento cerrado puede ser otorgado por cualquier persona capaz en cambio el testamento militar sólo puede ser otorgado por determinadas personas, que pueden ser las acuarteladas, que participan en una operación bélica, miembros de la fuerzas armadas, policía nacional , personas que sigan dichas fuerzas , los prisioneros de guerra.
3).- El testamento militar tiene una vigencia sólo de tres meses contados desde el cese del estado de excepción , circunstancia que no ocurre en el testamento cerrado.
C.4.- CON EL TESTAMENTO MARITIMO
1).- El testamento marítimo es un testamento especial a diferencia de la ordinariedad del testamento cerrado.
2).- Cualquier persona capaz puede otorgar un testamento cerrado , en cambio el testamento marítimo solo lo otorgan los navegantes de un buque durante su travesía acuática .
3).- En cuanto al validez del testamento Marítimo este sólo adquiere validez si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada.
SECCION SEGUNDA:
EL TESTAMENTO CERRADO EN LA LEGISLACION PERUANA
CAPITULO II: REGULACION SUSTANTIVA
(ANÁLISIS EXEGETICO)
II.A.- DE LAS FORMALIDADES (ARTICULO 699°)
Del análisis de este artículo se desprende que todo testamento cerrado para que sea considerado como tal, debe reunir las siguientes características:
A.1.- LA REDACCION (ARTICULO 699 Inciso 1)
La Redacción: "Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo(...)
De acuerdo a lo expresado en esta primera parte del inciso, el testador puede escribir su testamento en cualquier papel, donde quiera y en la forma que crea conveniente. Es decir puede estar hecho a máquina o a puño y letra del testador, con tinta o a lápiz. En este último caso será suficiente que el testador firme la última hoja, si es más de una. La ventaja de hacerlo manuscrito es que puede valer como ológrafo en caso de ser rechazado el testamento cerrado, pero tendrá que estar fechado, escrito y firmado por el propio testador.
Puede realizarse en privado y por cualquier persona, inclusive por el notario, testigos o los propios herederos, pero deberá ser firmado por el testador cada una de las páginas.

El Cierre: "(...), y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
La segunda parte de este inciso exige que una vez redactado, el testamento deberás ser colocado dentro de un sobre, el cual deberá cerrarse o lacrarse de tal forma que no pueda ser extraído sin dañar el sobre o la cubierta. Esto como medida de seguridad en caso de que un tercero quiera cambiar su contenido.
A.2.- PRESENTACION AL NOTARIO (ARTICULO 699 Inciso 2)
"Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene sus testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta".
Mientras el testamento este en poder del testados, será un documento privado, adquiriendo recién el carácter público, cuando en forma personal, es decir el mismo y no otra persona, se lo entregue al notario de su domicilio.
Dicha entrega se deberá hacer en presencia de dos testigos hábiles que el mismo testador elija.
Si el testador fuera mudo o no pudiera hablar, tendrá que expresar su voluntad de entregar ese sobre cerrado el cual contiene su testamento, escribiendo para tal efecto en la cubierta del sobre. Los que no tuvieran este problema lo harán en forma verbal al notario.
A.3.- DE LA EXTENSION DEL ACTA (ARTICULO 699 Inciso 3)
"Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas".
Este inciso es claro y busca que se deje constancia que se ha otorgado un testamento y que ha sido recepcionado por el notario que suscribe la respectiva acta. En dicha acta se deberá consignar los datos del testador, la capacidad con que procede, el haber cumplido con las formalidades legales, el lugar, la fecha y el año en que se otorga y las firmas del testador, notario y testigos.
A.4.- UNIDAD DEL ACTO (ARTICULO 699 Inciso 4)
"Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta".
De acuerdo a este inciso, es necesario que desde el momento en que el testador entrega el testamento al notario hasta que se produce la firma en el acta que consta en el registro notarial, las formalidades contenidas en los incisos 2 y 3, deberán realizarse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario. Es decir que se deberá realizar en forma ininterrumpida, encontrándose presentes y reunidas todo el tiempo, el testador, los testigos y el notario, pues si fuera otorgado por partees, en diferentes días o en varias etapas, habría duda sobre cual sería la fecha de su otorgamiento y podría fácilmente cambiarse el testamento contenido en el sobre.
II.B.- DE LA CONSERVACION DEL TESTAMENTO (ARTICULO 700°)
"El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce el revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707°".
En el código anterior una vez que se cumplían con los requisitos que estaban establecidos, el testamento era devuelto al testador o a un tercero, lo cual resultaba riesgoso o en forma provocada, sustraido o destruido, dejándola de esta manera inutilizado.
En cambio ahora de acuerdo al artículo 700°, el testamento cerrado queda en poder del notario para que éste lo cuide, garantizando de esta manera su conservación.
Por otro lado, este artículo permite al testador solicitar al notario la devolución del testamento, para lo cual se observarán las mismas formalidades previstas para su otorgamiento en cuanto le sean aplicables. Una vez devuelto el testamento, automáticamente queda revocado; sin embargo podrá valer como testamento ológrafo siempre que cumpla con los requisitos establecidos para éste.
II.C.- CONSERVACION (ARTICULO 701°)
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después de nuestro el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último, la resolución del juez, competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.
C.1.- COMENTARIO.- Luego de que el acta de otorgamiento de testamento cerrado sea extendido, el testamento quedará depositado en poder y custodia del Notario, osea que éste deberá considerarlo con todas las seguridades del caso y sólo podrá entregarlo al propio testador (cuando éste lo solicite en vida o lo revoque) o al Juez, cuando al morir el testador la parte interesada, acreditando la muerte del testador (con la partida de defunción) y la existencia del testamento, lo solicite al juez competente la presentación del documento (el juez competente es el juez del lugar del último domicilio del testador. La resolución en la que el juez ordena al notario que le envíe el testamento, también deberá contener la citación de los presuntos herederos obligatorios.
Si el testamento fue escrito en idioma distinto al castellano, el juez nombrará un traductor oficial quien deberá juramentar el cargo que ostenta. La razón que le encontramos al hecho de que sea el testador quien conserve el testamento, es que se trata de asegurar con el menor riesgo de pérdida, sustracción, ocultamiento o apertura prematura, el secreto absoluto de las disposiciones testamentarias en vida del causante que contiene el testamento.
II.D.- APERTURA (ARTICULO 702°)
Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701°, procederá de conformidad con el código de procedimientos civiles.
D.1.- COMENTARIO.- Como ya dijimos, cuando al morir el testador, la parte interesada, acreditando lo establecido por ley, solicite al juez competente la presentación del documento, y éste ordenará al notario dicho trámite, con citación de los presuntos herederos. El juez al contar ya con dicho testamento, procederá de acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Civil, es decir, deberá realizar la apertura en presencia del notario o del solicitante, pondrá su firma y sello del juzgado en cada una de las páginas, certificando el estado del sobre o cubierta, agregándose al expediente. Si encuentra algún defecto que produzca duda en el juez respecto de la posibilidad de que se haya alterado el documento, el juez extenderá un acta en el que expondrá los motivos.
Una vez que el testamento es aprobado judicialmente deberá ser protocolizado por el notario. La aprobación consiste en la declaración que hace el juez de que el testamiento contienen la última voluntad del causante. La protocolización, que la ordena el juez, es el acto por el cual el notario transcribe todo el expediente judicial a su protocolo, sentando un acta en su registro dejando constancia de su actuación. Al final el notario hará constar que el testamento es válido siempre que no haya sido tachado por los interesados de unilidad o falsedad y obtengan éxito en el juicio.
II.E.- TRANSFORMACION EN TESTAMENTO OLOGRAFO (ARTICULO 703°)
Si el Juez comprueba que la cubierta está deteriorada de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707°.
E.1.- COMENTARIO.- El testamento cerrado que no audiese vales como tal por falta de alguna de las solemnidades que tienen, valdrá como ológrafo, si estuviere todo el escrito y firmado por el testador y esto, por que la propia ley lo faculta, con la única exigencia de que el documento (osea el test cerrado) sea total y escrito (por propia mano del testador), fechado y firmado por el propio testador.
En cambio lo regula la ley porque puede darse el caso de que el acta estuviese afectada por vicios formales que la anulen, como son la no intervención de los testigos exigidos por ley o la no mención del testador o no se ha puesto la fecha en que se labora el acta. Por estas consideraciones si el juez comprueba que la cubierta se encuentra deteriorada de manera que haya sido posible la extracción, cambio o suplantación del pliego interior que contiene el testamento podrá disponer en forma alternativa que valga como ológrafo, siempre que reúna las formalidades básicas de ésta clase de testamento como son la fecha, que sea totalmente manuscrito y firmada por es testador.
II.F.- IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO (ARTICULO 704°)
El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.

Una prohibición legal imperativa, es la contenida en el Art. 704° del Código Civil, relativa a las formalidades tetamentarias, en virtud del cual, los notarios están impedidos de intervenir en los testamentos otorgados por escritura pública ante ellos, o en los sacerdotes que autoricen, cuando tienen parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, es decir, se establece una suerte de inhabilidad o incompatibilidad legal para el ejercicio de la función notarial que obliga a un Notario a abstenerse de intervenir cuando medie esta relación familiar con el testador. La inobservancia de esa prohibición puede conllevar a la nulidad total y absoluta del testamento por defecto de forma infractoria de las formalidades previstas en los artículos 969° y 999° del código Civil que le dan un papel relevante a la intervención del notario, cuya inhabilidad da lugar al cumplimiento de una formalidad pero invalida o viciada por lo que debe considerarse como no cumplida.

Cabe señalar que en el derecho de familia y dentro de los regímenes del matrimonio y del parentesco, el marido y su mujer no son entre sí parientes por afinidad, ni reciben la denominación de tales. Son cónyuges, cuyo vínculo que es matrimonial, es diferente del parentesco, pues el matrimonio no crea parentesco entre los cónyuges, aunque es la fuente del parentesco de afinidad entre cada uno de ellos, por ello para que el cónyuge quede comprendido en algún impedimento, debió ser mencionado como tal, pues al no haberlo hecho, ante él, pues los impedimentos no se presumen sino que deben estar expresamente señalados.
Otra incompatibilidad que ya no es formal, sino que se prefiere más bien al contenido del testamento, es la prevista en el artículo 688 del Código Civil, que establece un impedimento para el Notario, su cónyuge y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de ser beneficiarios de las disposiciones testamentarias que tiene su fundamento en la presunción de que aprovechándose de esa intervención pueda existir desviación o captación de la voluntad testamentaria por parte del Notario para favorecerse en sí o a sus allegados.
La infracción de esa prohibición moralizadora no invalida todo el testamento sino únicamente para de él, es decir aquellas disposiciones testamentarias que pudieran establecer beneficios para el Notario o sus allegados; medida que tiene una justificación irrefutable para el caso del testamento por escritura pública en que el Notario es quien redacta las disposiciones testamentarias y hasta puede orientar su contenidos, pero que deja de tenerla en el caso del testamento cerrado en el que el Notario no tiene acceso al pliego interior, no obstante ello, la sensación es expresa, no se puede eludir esta norma en base a esas apreciaciones, el legislador ha querido cortar por lo sano toda posible discusión acerca de si el Notario conocía o no del contenido del testamento o si tuvo o no la oportunidad de orientar sus disposiciones.
II.G.- PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS (ARTICULO 705°)
Están impedidos de ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamentos.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar, indicando en el inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.
7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de afinidad y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los cónyuges en un mismo testamento.
G.1.- COMENTARIO: Igual incompatibilidad formal y material se establece con respecto a los testigos testamentarios, que son las personas que pueden presenciar el otorgamiento de un testamento, por exigencia de la ley t presenciar el otorgamiento de un testamento, por exigencia de la ley y a solicitud del testador con el objeto de que se garantice la autenticidad del acto y la libertad con que procede el testador. Aunque en el caso de incompatibilidad material relativa al contenido del testamento el impedimento queda limitado a los testigos sin que pueda extenderse a su cónyuge y parientes, razón que estriba en que los testigos son elementos meramente presenciales que no intervienen en la redacción u orientación de la voluntad testamentaria.
La regla general respecto de la intervención de testigos es que pueden intervenir como tales en el otorgamiento de un testamento todas las personas que sean capaces de ejercicio salvo aquellas que están impedidas por cualquiera de las causales taxativamente enumeradas por el artículo 705 del Código Civil que señala, que están impedidos de ser testigos testamentarios los siguientes:
· Los que son incapaces de otorgar testamentos.-
Este inciso modifica lo señalado en el Código del 36 que sólo se refería a las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles, los cuales son los incapaces absolutos y relativos y se excluían a aquellas personas que no tenían una incapacidad natural, como dos pródigos, los que incurren en mala gestión económica y los que sufren pena de interdicción civil.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.-
En principio, el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el ciego, sólo por escritura pública; y el mudo, solamente el cerrado u ológrafo. Son personas con capacidad para testar. No obstante, la inhabilidad física de la que adolecen les impide oír al testador, ver lo que ocurre en el acto y comparecer judicialmente como testigo respectivamente, razones por las cuales se les inhabilita como testigos.
· Los Analfabetos.-
Estos también pueden testar aunque sólo en escritura pública. Pero carecen de la habilidad para ejercer el cargo, puedes están impedidos de leer el documento y de firmar. Este impedimento concuerda con lo que exige la Ley del Notario, que en su artículo 51°, inciso 3, impide ser testigos en las escrituras públicas a quienes no saben escribir.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.-
Este inciso reúne en una sola dos causales previstas en el Código anterior. Por un lado, limita su aplicación a los parientes consanguíneos del heredero excluyendo a los afines. Por otro, se refiere únicamente a determinados parientes, en lugar de extender el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad. Además, incluye al cónyuge. Finalmente, se refiere al legatario y a todas las personas citadas en relación a él en vez de limitarlo a él sólo. La modificación más importante traída por el nuevo ordenamiento legal en relación a este inciso se refiere a la inclusión del cónyuge y a la extensión de las personas que menciona en relación al legatario. En cuanto a esta última, en realidad no había razón alguna para que no existe igual prohibición que tratándose del heredero.
5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior.-
Esta causal es nueva. Se distingue de la causal anterior en que ésta se refiere al vínculo con el testador, independientemente de su condición de herederos o legatarios; mientras la otra causal se relaciona con esta condición e incluye a quienes tienen vinculación con los herederos y legatarios.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.-
Como los acreedores tienen un derecho preferencial respecto a herederos y legatarios, es lógico que se haga extensiva a ellos la misma prohibición; la cual, con la misma redacción, estaba prevista en el código derogado.
7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.-
A diferencia del código anterior, se incluye al cónyuge del notario y a los dependientes de otras notarías. El propósito de esta incompatibilidad es que los testigos sean llevados por el testador.
8.- Los cónyuges en un mismo testamento.-
No se refiere al cónyuge del testador, cuyo impedimento está mencionado en el inciso 5. Esta causal que impide que dos personas casadas actúen a la vez como testigos ya existía en el Código anterior.
II.H.- EFICACIA DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO (ARTICULO 706°)
El testigo testamentario cuyo impedimento fuera notorio al tiempo de su intervención se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.
Las exigencias formalistas respecto a la intervención de los testigos testamentarios no deben interpretarse en forma rígida sino con un criterio de flexibilidad, ya que se exige la participación de testigos en forma complementaria a la intervención del Notario, con el objeto de rodear a estos actos de las mayores garantías posibles, es por ello que para resolver con criterio de justicia, debe estimarse como válida, la capacidad aparente de los testigos testamentarios, de tal modo que cuando el impedimento no fuese notorio, se considerará hábil el testigo según lo dispuesto por el artículo 706° del código Civil, ello debido a que se configura una capacidad putativa de los testigos testamentarios, que está sustentada en la buena fé del notario y del testador, la que debe presumirse conforme a ley y en el error de hecho con respecto a los impedimentos que no son notorios.
CAPITULO III: LA REGULACION ADJETIVA
El procedimiento destinado a otorgar plena eficacia jurídica al testamento cerrado se regula por las normas del Código Procesal Civil y se tramitan como proceso no contencioso.
III.A.- LEGITIMACION PROCESAL
Pueden solicitar la comprobación judicial:
1) Quien se considere heredero forzoso o legal, debe acreditarse el vínculo familiar con el causante .
2) Quien se considere heredero voluntario o legatario.
3) Los acreedores del causante o de los presuntos sucesores.
4) Quien tenga en su poder el testamento: El notario.
III.B.- REQUISITOS
Debe acreditarse en la solicitud:
1) La muerte del causante del testador, con la partida de defunción o la declaración judicial de muerte presunta.
2) La existencia del testamento; con la certificación emitida por el notario que lo conserva bajo su custodia.
3) Certificación Registral de que no figura inscrito otro testamento, para verificar la validez del testamento (revocación).
4) Indicar el nombre y el domicilio de los probables herederos y legatarios, parta que se apersonen al proceso si conviene a sus intereses.
III.C.- TRAMITE
Se cita a las partes a la Audiencia de Actuación y Declaración Judicial. El notario deberá ser notificado a efectos de que presente el testamento con el acta respectiva.
En la audiencia , el juez abrirá el sobre que lo contiene, no sin antes certificar sobre el estado de la cubierta y si es posible que el estado de la cubierta hubiere permitido el cambio del testamento. En seguida, rubricará cada una de sus páginas.
Si el testamento está en otro idioma se procederá a nombrar a un traductor oficial. La traducción será agregada al texto original y será suscrita por el traductor con firma certificada por el secretario del juzgado, también será rubricado por el juez.
C.1.- CITACION COMPLEMENTARIA
Si del testamento se advierte que existen sucesores no citados con la solicitud de comprobación, se requerirá al solicitante que informe cuáles son sus respectivos domicilios, sino se les notificará por medio de edictos.
C.2.- CONTRADICCION
Puede formular oposición cualquiera que acredite un legítimo interés para obrar . La oposición debe versar sobre la falta de requisitos formales del testamento cerrado; todos aquellos que no se refieran a este tema serán declarados improcedentes .
En la contradicción sólo se admiten como medios probatorios:
1) El acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre.
2) Si el sobre está deteriorado solo se admiten como medios probatorios sustitutos:
3) Copia certificada del acta del registro del notario.
4) Declaración de Testigos.
5) Cotejo de la firma y letra del testador.
C.3.- RESOLUCION FINAL
Si se han cumplido las formalidades del testamento cerrado la solicitud será amparada, el testamento será considerado como auténtico y el juez declarará que el testamento contiene la última voluntad del causante y dispondrá su protocolización.
Esta resolución final, por emanar de un proceso no contencioso, no tiene la calidad de cosa juzgada . Por lo que puede impugnarse en la vía de proceso de Conocimiento, alegando la falta de requisitos de validez del testamento (nulidad de acto jurídico) o la nulidad del contenido de las disposiciones testamentarias. Lo mismo sucede si la solicitud es rechazada definitivamente .
SECCCION TERCERA:
LEGISLACION COMPARADA
SECCION TERCERA: LEGISLACION COMPARADA
CAPITULO I: LEGISLACION ESPAÑOLA
El Código Civil Español en su TITULO III, DE LAS SUCESIONES - SECCION TERCERA, DE LA FROMA DE LOS TESTAMENTOS, refiere en cuanto al Testamento Cerrado :
Su clasificación la encontramos en el Art. 676, el cual dispone : El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado, considerando especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero (Art. 677).
Define el Testamento Cerrado en su Art. 680 : “El testamento ese cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto”.
En cuanto a su forma dispone en su Art. 706, que El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Asimismo, cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En el caso palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, estas se salvarán antes de la firma.
Respecto a las solemnidades que deberá obedecer el Testamento Cerrado se establecen las siguientes : (Art. 707).
1).- “El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta”.
2).- El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.
3).- En presencia del Notario, manifestará el testador por si, o por medio del intérprete previsto en el artículo684 que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.
4).- Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5).- Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6).- También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
7).- Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.”
El Art. 708, restringe el otorgamiento a los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
El Art. 709, muestra ciertas excepciones : “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente :
· El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuando a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.
· Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él,
· A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.”
Respecto al Acta de otorgamiento el Art. 710, dispone que el Notario deberá entregar al testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento.
La custodia del Testamento Cerrado, podrá estar a cargo del testador o encomendarla a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo; de ser esto último el Notario hará constar el acto en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota (Art. 711)
Estando en custodia del Notario o de la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá ser presentado ante el Juez competente luego de tomar conocimiento del fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712)
Con relación a lo anterior el Código Civil Español, sanciona al que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviera como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento.
En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda (Art. 713)
Par la apertura y protocolización del testamento cerrado la norma civil se remite a la norma adjetiva. Ley de Enjuiciamiento Civil (Art. 714)
Será nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se llegase a probar que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviera escrito y firmado por el testador y tuviera las demás condiciones propias de este testamento (Art. 715)
CAPITULO II: LEGISLACION ARGENTINA
El Código Civil Argentino, en su Libro Cuarto - De Los Derechos Reales y Personales Disposiciones Comunes - Sección Primera de la Transmisión de los derechos por muerte delas personas a quienes correspondían - Título XII De Las Formas de Los Testamentos, norma el Testamento Cerrado de la forma siguiente:
El Artículo 3622 dispone que “Las formas ordinarias de testar son : el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.”
Del mismo modo, la norma argentina considera como Especiales a el Testamento Militar (Art. 3672 - 3678), el Testamento Marítimo (Arts. 3678 - 3689), y el Testamento hecho en país extranjero (Arts. 3636 - 3638)
En relación al Testamento Cerrado, se restringe su otorgamiento al analfabeto (Art. 3665).
La solemnidad del Testamento Cerrado está regulada en el Artículo 3666, el cual dispone : “El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigo residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa”.
La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere (Art. 3667)
El sordo puede otorgar testamento (Art. 3669)
Existen excepciones al otrogamiento del testamento; pues el que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado, más aún el testamento debe estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos se hará escribiendo sobre la cubierta que el pliego contenga el testamento (Art. 3668)
Invalidez del Testamento : El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que deba tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviera escrito y firmado por el testador (Art. 3670)
Existe responsabilidad, cuando el escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquiera especie que sea, cuando muera el testador, y estando obligado a ponerlo en noticia de las personas interesadas, será responsable de los daños y perjuicios que su omisión ocasione (Art. 3671)
Respecto a la Apertura, publicación y protocolización del testamento cerrado, el Código Civil Argentino incluye en su contexto alguna normas de carácter procesal, a ser de este modo :
El Artículo 3693, señala : “Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al Juez que se abra”.
El Artículo 3694, señala : “El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez, sus firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó.
Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano”
El Artículo 3695, señala : “Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano, el mayor número de los testigos, o todos ellos, el Juez lo hará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de letra. Cumplido esto, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará protocolizar el testamento y dar a los interesados las copias que pidiesen.”
CAPITULO III: LEGISLACION MEXICANA
El Código Civil Mexicano respecto al Testamento Cerrado regula de la siguientes forma :
Considera al testamento en cuanto a su forma en ordinario o especial, clasificando al ordinario como I. Publico abierto, II. Publico Cerrado y III. Ológrafo, y al especial en I. Privado, II. Militar, III. Marítimo, y IV: Hecho en País Extranjero (Arts. 1499, 1500 y 1501)
La forma del testamento publico cerrado, puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, y en papel común. El testador debe rubricar todas las hojas y firmar al calce del testamento; pero si no supiere o no pudiere hacerlo, podrá rubricar y firmar por él otra persona a su ruego. En cuanto a lo anterior, la persona que haya rubricado y firmado por el testador, concurrirá con el a la presentación del pliego cerrado; en este acto, el testador declarará que aquella persona rubrico y firmo en su nombre y esta firmara en la cubierta con los testigos y el Notario. El papel en que esté escrito el testamento o el que le sirve de cubierta, deberá estar cerrado y sellado, o lo hará cerrar y sellar el testador en el acto del otorgamiento, y lo exhibirá al Notario en presencia de tres testigos (Art 1521, 1522, 1523 y 1524)
La última voluntad del testador, deberá ser declarada al hacer la presentación en el pliego correspondiente. (Art. 1525)
El Notario dará fe del otorgamiento, con expresión de las formalidades anteriormente señaladas; esa constancia deberá extenderse en la cubierta del testamento, que llevará las estampillas del timbre correspondientes, y deberá ser firmada por el testador, los testigos y el Notario, quien, además pondrá su sello (Art. 1526)
Si alguno de los testigos no supiere firmar, se llamara a otra persona que lo haga en su nombre y en su presencia, de modo que siempre haya tres firmas (Art. 1527)
Si al hacer la presentación del testamento no pudiere firmar el testador, lo hará otra persona en su nombre y en su presencia, no debiendo hacerlo ninguno de los testigos. (Art. 1528)
Solo en los casos de suma urgencia podrá firmar uno de los testigos, ya sea por el que no sepa hacerlo, ya por el testador. El Notario hará constar expresamente esta circunstancia, bajo la pena de suspensión de oficio por tres años (Art. 1529)
La norma mexicana restringe el otorgamiento a los que no saben o no pueden leer, siendo inhábiles para hacer testamento cerrado (Art. 1530)
La excepción se presenta en el Art. 1531, al facultar al sordo-mudo podrá hacer testamento cerrado con tal que este todo el escrito, fechado y firmado de su propia mano, y que al presentarlo al Notario ante cinco testigos, escriba en presencia de todos sobre la cubierta que en aquel pliego se contiene su última voluntad, y va escrita y firmada por el, por lo que el Notario declarará en el acta de la cubierta que el testador lo escribió así, observándose, además lo dispuesto en los artículos 1524, 1526 y 1527.
En el caso que el testador no puede firmar la cubierta, se observara lo dispuesto en los artículos 1528 y 1529, dando fe el Notario de la elección que el testador haga de uno de los testigos para que firme por el. (Art. 1532)
Artículo 1533. El que sea solo mudo o solo sordo, puede hacer testamento cerrado con tal que este escrito de su puño y letra, sujetándose a las demás solemnidades precisas para esta clase de testamentos.
La Nulidad del testamento cerrado acaecerá cuando carezca de alguna de loas formalidades establecidas, quedando sin efecto, y el Notario será responsabilidades sobrevinientes (Art. 1534)
Cerrado y autorizado el testamento, se entregará al testador, y el Notario pondrá razón en el protocolo del lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado y entregado (Art. 1535).
Por la infracción señalada, no se anulará el testamento, pero el Notario incurrirá en la pena de suspensión por seis meses (Art. 1536)
Respecto a la tenencia del testamento, el testador podrá conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza, o depositarlo en el archivo judicial (Art. 1537)
El testador que quiera depositar su testamento en el archivo, se presentará con el ante el encargado de este, quien hará asentar en el libro que con ese objeto debe llevarse, una razón del deposito o entrega, que será firmada por dicho funcionario y el testador, a quien se dará copia autorizada. (Art. 1538)
Pueden hacerse por procurador la presentación y deposito de que habla el artículo que precede, y en éste caso, el poder quedará unido al testamento (Art. 1539)
El testador puede retirar, cuando le parezca, su testamento; pero la devolución se hará con las mismas solemnidades que la entrega (Art. 1540)
El poder para la entrega y para la extracción del testamento, debe otorgarse en escritura pública, y esa circunstancia se hará constar en la nota respectiva (Art. 1541)
Recepcionado el juez un testamento cerrado, hará comparecer al Notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento (Art. 1542)
El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el Notario y los testigos instrumentales hayan reconocido ante el Juez sus firmas y la del testador o la de la persona que por este hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto esta cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega. (Art. 1543).
Si no pudieren comparecer todos los testigos por muerte, enfermedad o ausencia, bastara el reconocimiento de la mayor parte y el del Notario (Art. 1544)
Existiendo las mismas causas no pudieran comparecer el Notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el juez lo hará constar así por información, como también la legitimidad de las firmas y que en la fecha que lleva el testamento se encontraban aquellos en el lugar en que este se otorgo. De no ser así, los que comparecieron reconocerán sus firmas (Art. 1545 y 1546)
Cumplido lo prescrito en los cinco artículos anteriores, el juez decretará la publicación y protocolización del testamento (Art. 1547)
El testamento cerrado quedará sin efecto siempre que se encuentre roto el pliego interior o abierto el que forma la cubierta, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autorizan, aunque el contenido no sea vicioso (Art. 1548)
Toda persona que tuviere en su poder un testamento cerrado y no lo presente, como esta prevenido en los artículos 1508 y 1509, que responsabiliza por los daños y perjuicios que la dilación ocasiones, o lo sustraiga dolosamente de los bienes del finado, incurrirá en la pena, si fuere heredero por intestado, de perdida del derecho que pudiera tener, sin perjuicio de la que le corresponda conforme al Código Penal. (Art. 1549)
Vemos pues, que la regulación jurídica hispanoamericana en materia de sucesiones es altamente coincidente, recalcando la diferencia no en la esencia de las figuras jurídicas plasmadas en la ley civi8l, sino en simples términos de carácter técnico, como es el caso al momento de remitirse a la capacidad de los agentes, la formalidad del testamento, los sujetos intervinientes (testigos y otros),. Y la invalidez del testamento cerrado como Acto Jurídico de carácter solemne.
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OUNDJIAN B, Ovidio. “FORMAS DE LOS TESTAMENTOS” en Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XII. Editorial DRISKILL S.A. Buenos Aires. 1979.
CONCLUSIONES
1).- El testamento es:
a).- El acto mortis causa por excelencia
b).- Un acto unilateral
c).- Un acto de forma prescrita
d).- Un acto nominado
e).- Un acto complejo
f).- Un acto principal
g).- Un acto de liberalidad (gratuito)
h).- Un acto modal.
2).- Son requisitos para la validez del acto testamentario:
a).- La manifestación de voluntad del testador
b).- La capacidad del testador.
c).- El objeto del testamento
d).- La finalidad del testamento.
e).- La forma del testamento
3).- Son formalidades de todos los testamentos:
a).- La forma escrita
b).- La fecha de su otorgamiento
c).- El nombre del Testador
d).- La firma
4).- El testamento cerrado se caracteriza en esencia porque los participantes en el otorgamiento, salvo el testador, ninguno conoce las disposiciones que lo integran.
5).- Las formalidades esenciales del testamento cerrado deben considerarse en relación con los siguientes elementos:
a).- La redación
b).- El cierre
c).- La presentación
d).- La unidad del acto
6).- El testamento cerrado se diferencia del otorgado por escritura pública en:
· La confidencialidad, en el testamento cerrado solo lo conoce el testador, mientras que en el otorgado por escritura público, el notario y los testigos.
· Naturaleza jurídica, en el testamento cerrado es necesario acudir al juez para que tenga la calidad de instrumento público, mientras que el otorgado por escritura pública, lo tiene dese su inicio.
· La formalidad, el testamento cerrado no tiene, mientras que el otorgado por escritura publica, tiene que ser redactado por Notario bajo sanción de nulidad formalidad.
7).- El testamento cerrado se diferencia del testamento ológrafo en:
· La formalidad, el testamento cerrado no tiene, mientras que el testamento ológráfo tiene que ser redactado en forma manuscrita por el testador.
· La entrega, en el testamento cerrado se en forma pública, ante notario, mientras que el testamento ológrafo se hace en forma privada.
8).- El testamento cerrado se diferencia del testamento militar en:
· La naturaleza, el testamento cerrado es ordinario, mientras que el testamento militar es especial.
· Por el testador, el testamento cerrado puede ser otrogado por cualquier persona, mientras que el testamento militar solo por acuartelados, miembros de las fuerzas armadas, prisioneros de guerra, etc.
9).- El testamento cerrado se diferencia del testamento marítimo en:
· La naturaleza, el testamento cerrado es ordinario, mientras que el testamento marítimo es especial.
· Por el testador, el testamento cerrado puede ser otrogado por cualquier persona, mientras que el testamento marítimo sólo lo otorgan los navegantes de buque en travesía.
Tratado de los Testamentos. Vol. 1, pág. 1 y sgtes.
Tratado Elemental de Derecho Romano, pág. 514
Código Civil. Parte III. Exposición de Motivos y Comentarios. T. V., pág. 32
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Ferrero, Augusto. “El Derecho de Sucesiones en el Nuevo Código civil Peruano”
Zarate del Pino, Juan “Curso de Derecho de Sucesiones”
Guillermo Lohmann Luca de Tena “DERECHO DE SUCESIONES” Vol XVII Tomo I