Patria Potestad

LA PATRIA POTESTAD
"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado" (art. 264 C.C., conf. ley 23.264).
En la actualidad la patria potestad es una institución destinada a la protección e integridad del hijo menor.
Evolución del instituto
Derecho romano: Allí la institución de la patria potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el Derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un poder ejercido sobre todas las personas que constituían el núcleo familiar. El pater, respecto a los miembros de su familia, tenía el poder sobre la vida y la muerte (podía enajenarlos, juzgarlos, castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de muerte).
En la época de la República esos poderes se limitaron en virtud de la intervención de los magistrados públicos, se prohibieron los castigos extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en forma pública los delitos.
En materia patrimonial el pater era el titular del patrimonio de todos los integrantes del núcleo familiar, pero luego fueron apareciendo instituciones a través de las cuales se entregaban remuneraciones a los hijos para su uso, goce y administración; como así también en carácter de retribución por funciones que desarrollaban dentro de la sociedad. (Ejemplo: los peculios, el prefecticio y los castrences).
El Cristianismo tiene una incidencia remarcada en esta institución, ya que tiende a proteger más que la autoridad paterna, el interés de los hijos.
Derecho germánico: Varía fundamentalmente el concepto, ya que lo que se pretende es la protección del incapaz, la cual cesa a determinada edad.
Derecho Napoleónico: Trata de conciliar el Derecho romano con el consuetudinario.
Derecho español: La autoridad de los padres es sumamente amplia y se fue atenuando a través del tiempo.
Derecho argentino
El Código Civil: Art. 264: "La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados",
La ley 10.903 modifica el art. 264 e introduce dos innovaciones:
a) Agrega el término "obligaciones"
b) No limita el ejercicio de la patria potestad a los hijos legítimos.
"La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no emancipados".
c) Ley 23.264: Las innovaciones de la modificación son dos:
Sustituye el término "obligaciones" por "deberes".
Se determina cual es el objetivo de los mismos (protección y promoción integral).
"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".
Sujeto Activo
Ejercicio: En virtud a la ley 23.264 se establece que el conjunto de derechos y deberes que implica la patria potestad descansa tanto sobre el padre como sobre le madre.
La actual ley determina quien tiene a su cargo y de qué modo se ejercen las prerrogativas emergentes de esa autoridad.
a) Hijos matrimoniales: El régimen anterior establecía que el ejercicio de la patria potestad de los hijos legítimos correspondía al padre y, en caso de muerte de éste, o de haber incurrido en la pérdida de la patria potestad o del derecho de ejercerla, correspondía a la madre.
La ley 23.264 reemplaza el ejercicio exclusivo de la patria potestad del padre por un régimen de ejercicio compartido teniendo en cuenta el papel que la mujer desempeña tanto en la sociedad como en la familia.
Por lo tanto, en el caso de los hijos matrimoniales, corresponde al padre y a la madre conjuntamente el ejercicio de la patria potestad en tanto y en cuanto no estén separados o su matrimonio fuese anulado.
Se presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en que se requiera el consentimiento expreso del otro o cuando mediase expresa oposición (Conf. art. 264 2ª parte).
b) Separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio: La patria potestad corresponde al padre o a la madre que tenga la tenencia del hijo, sin perjuicio que el otro cónyuge supervise la educación y tenga una adecuada comunicación con ellos (art. 264 26 parte, inc. 2º).
c) Muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento o privación del ejercicio de la patria potestad o suspensión de su ejercicio:
El ejercicio corresponde al otro cónyuge (art. 264, inc. 3).
Caso de hijos extramatrimoniales
1) Cuando el hijo fuese reconocido por uno de los padres, corresponde el ejercicio al que lo hubiese reconocido.
2) En caso que hubiesen sido reconocidos por ambos, corresponde a ambos padres, si conviviesen y, en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida por información sumaria. (art. 264, incs. 4º y 5º).
3) Le corresponde el ejercicio a quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo, cuando este no ha sido voluntariamente reconocido (conf. art., 264 inc. 4º, 5º y 6º).
II) Situación de padres incapaces o privados del ejercicio de la patria potestad
Art. 264 bis sancionado por ley 23.264. Establece que cuando ambos padres sean incapaces o estén privados la patria potestad o suspendidos de ejercerla, los hijos menores quedan sometidos al ejercicio del régimen de tutela.
III) Situación de padres menores no emancipados que tuviesen un hijo extramatrimonial.
"...Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tengan al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aún cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad".
IV) Situación de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad:
(Conf. art, 264 ter).
En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente quien resolverá que es lo más conveniente para el interés del hijo mediante audiencia previa de los padres con intervención del Ministerio Popular.
El juez podrá, aún de oficio, requerir toda información necesaria y oír al menor, si este tuviese suficiente juicio y las circunstancias los aconsejasen.
Si los desacuerdos fueran reiterados o se entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones por el plazo que el juez fije, el cual no podrá ser mayor de dos años.
V) Consentimiento de ambos padres Art. 264 quater.
Se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres en los siguientes casos:
Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
Habilitarlo.
Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
Autorizarlo para salir de la república.
Autorizarlo para estar en juicio.
Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.
Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.
Sujeto pasivo
El ejercicio de la patria potestad implica tener en cuenta esencialmente la edad. Comprende a: Personas por nacer, ya que el art. 264 establece que la patria potestad comienza con la concepción. Menores de edad: El ejercicio de la patria potestad tiene cabida respecto a los menores de edad, siempre que no se hayan emancipado, por lo tanto el ejercicio de la misma cesa por la mayoría de edad o emancipación del menor.
Además el art. 264 establece que la patria potestad no solamente se ejerce respecto de la persona del menor sino también respecto de sus bienes, por lo tanto, el sujeto pasivo del ejercicio de la patria potestad está configurado ya sea por la persona del menor como así también por sus bienes.

Reforma al Código Civil Argentino en Materia Sucesoria

"Reforma al Código Civil Argentino en materia Sucesoria"
1. Introducción
a. Sistema sucesorio del Código de Vélez
El derecho sucesorio es el área del derecho privado que menos alteraciones sufrió desde la sanción del Código Civil. Hoy requiere de: modificaciones de algunas de las pautas básicas que le fueron dadas por Velez, y de adecuación de las estructuras existentes, para compatibilizarlas con las necesidades sociales, con los reclamos doctrinarios y con los principios generales del ordenamiento proyectado.Los puntos mas importantes del sistema sucesorio vigente revisados por la comisión reformadora son los siguientes.a. La sucesión en la persona del causante. (1)b. La división de bienes propios y gananciales en la sucesión del cónyuge.c. El proceso sucesoriod. El sistema de legítimas. (2)e. El fideicomiso testamentario.f. Las formas testamentarias.g. Los efectos de la acción de reducción.
b. Falencias del sistema. Necesidad de la reforma.
El derecho sucesorio se reforma con la ley 17.711, dictada en el año 1968, que establece en el artículo 3363 la presunción de que todas las herencias son aceptadas bajo beneficio de inventario. Este artículo convierte en regla general lo que antes constituía una excepción, pero genera discordancias porque se inserta en un régimen que fue pensado como de continuación de la persona del causante, es decir en una sucesión en la persona y no en los bienes.
Ello así la primera reforma que se impone para dar armonía al régimen sucesorio es la de establecer la sucesión en los bienes y no en la persona del causante. Esta modificación, que aparece como un cambio de sistema, en realidad no es mas que una adecuación de la norma a los hechos, porque en la realidad se de sucede en los bienes del causante y no en la persona. Pero como la letra y el espíritu de la ley continua siendo el de la sucesión en la persona del causante, necesariamente una reforma de las estructuras del derecho privado debe adecuar y sincerar los principios del derecho sucesorio. (3)
En relación a la sucesión del cónyuge Velez fue un innovador en su momento porque permitió que la cónyuge supérstite excluyera a los colaterales en la sucesión del causante, apartándose del sistema español que la hacia concurrir con ellos. Esto respondió a una realidad social; el nuestro era un país de inmigrantes, donde las fortunas se hacían con el esfuerzo de ambos esposos, por esta circunstancia resultaba injusto que a la muerte de uno de ellos fuera heredado por sus hermanos o tíos, que en general, habían permanecido en Europa ajenos al esfuerzo y a la solidaridad familiar. En este aspecto, el régimen de Velez resulto en su momento justo. Pero se advierte en la sucesión del cónyuge una injusticia en la falta de derechos hereditarios, sobre los bienes gananciales, cuando este concurre con los descendientes.
En la actualidad la regla general es que el patrimonio familiar esta compuesto exclusivamente por bienes gananciales, donde resulta cuestionable, y hasta injusto que el esposo que contribuyó a su formación no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos y demás descendientes, por ello es necesario realizar reformas que admitan la sucesión del cónyuge en los bienes del otro cónyuge cuando concurre con descendientes sin establecer diferencias entre bienes propios y gananciales; máxime si se admite diversidad de regímenes hereditarios.
La inexistencia de un proceso sucesorio es una utopía. La realidad demuestra la necesidad de un procedimiento sucesorio que determine a los sucesores, precise el patrimonio del causante y tras el pago de los acreedores parta los bienes entre los herederos.
La falta de regulación básica de la prueba de la calidad de heredero, de la administración de la herencia y la regulación insuficiente sobre la partición de los bienes, motiva que por regir en nuestro país un sistema federal cada provincia regule en forma diferente el proceso sucesorio, generando un caos absoluto cuando el causante tiene bienes, herederos o acreedores en distintas provincias, que se rigen por diferentes leyes relativas a la forma de transmisión de los bienes para después de la muerte. Genera también inseguridades en el sistema judicial, porque algunos tribunales para tener por probada la calidad de heredero requieren de la declaratoria de herederos, (prueba que no es exigida por el ordenamiento de fondo), mientras que otros no la exigen.
La adecuación del proceso sucesorio y su regulación se impone como una necesidad imperiosa. Tan imprescindible es su adecuación que se propugna su realización en el marco de los códigos procedimentales (4) con el inconveniente: a) de la inadecuación con la legislación de fondo que pretende ignorar la existencia de un procedimiento sucesorio y b) de la diversidad de los procesos sucesorios.
El fuerte sistema de legítimas existentes anula prácticamente la posibilidad de testar cuando existen descendientes, que es el supuesto típico en la generalidad de las sucesiones.
Los padres se ven privados de mejorar en forma efectiva a los hijos que mas lo necesitan; ello genera injusticias cuando se trata de herederos incapaces y motiva el fraude en la búsqueda de una legítima protección de los herederos. Por ello resulta necesario flexibilizar el sistema de legítimas y reglamentar claramente institutos como el fideicomiso testamentario, que permitan proteger eficazmente a los incapaces.
Los ilimitados efectos erga homnes de la acción de reducción produce que el bien que tenga en sus antecedentes dominiales una donación, se transforme en la práctica en un bien fuera del comercio porque resulta riesgoso adquirir bienes que estén sujetos a una acción de reducción. Ello lleva a la simulación de compraventas que encubren donaciones y motiva a que los bancos no otorguen préstamos hipotecarios para adquirir una vivienda cuando en el estudio de título se registre una donación por remota que esta sea.
Las dificultades del tráfico negocial que genera los efectos erga homnes ilimitados de la acción de reducción y la necesidad de facilitar el acceso a la vivienda mediante la eliminación de las inseguridades que dificulten el acceso al crédito, requieren la limitación de los efectos erga homnes de la acción de reducción.
Muchas de las formas testamentarias resultan innecesarias y no son utilizadas. Las realmente utilizadas son el testamento ológrafo y el testamento por acto público, éstos requieren una flexibilización de sus requisitos ( sin desmedro de la seguridad jurídica) con limitación del número de testigos y aclaraciones sobre la fecha y firma.El Código de Velez no establece claramente que el testamento es un acto jurídico que se rige por las normas comunes a todo negocio jurídico, ello genera infinidad de dificultadas sobre todo en el tema relativo a las nulidades testamentarias, razones de orden práctico hacen necesario la aclaración expresa de la vigencia de las normas relativas a los actos jurídicos en los actos de última voluntad.
c. De la filosofía y las pautas básicas de la reforma.
El código proyectado muestra en todas sus instituciones una filosofía común, que parte de algunos principios básicos, cuales son:
* Mayor respeto a la autonomía de la voluntad.* Consagración de la posibilidad de realizar disposiciones extrapatrimoniales por testamento, como reconocimiento de la personalidad humana.* Mayor solidaridad familiar.* Reconocimiento de la existencia de la persona humana desde el momento de la concepción.* Pautas básicas sobre algunas consecuencias de las técnicas de fecundación asistida.* Protección efectiva de los incapaces* Simplificación de las formas.
La protección a la autonomía de la voluntad, es un eje fundamental en el proyecto, ésta se propugna en materia contractual, se vislumbra en materia matrimonial al aceptar la diversidad de regímenes patrimoniales matrimoniales, y se refleja en el sistema sucesorio al disminuirse las legítimas dando mayor ámbito a la autonomía de la voluntad en materia testamentaria y en la sanción de indignidad para quien haya inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento.
El reconocimiento de la persona humana desde el momento de la concepción aún cuando ella no se haya producido en el seno materno, está contenido en el artículo 25 del Código proyectado y en materia sucesoria se refleja en la capacidad para suceder de las personas concebidas pero no nacidas, y en la forma de calcular la legítima donde se propone tomar en cuenta no solo las donaciones efectuadas cuando ellos ya han nacido, sino también las realizadas durante el periodo máximo del embarazo, a fin de prever la posibilidad de que estos actos tengan lugar cuando ya se conoce la existencia de la persona por nacer.
El proyecto no regula las prácticas de fecundación asistida, deja la materia para una legislación especial, que determinará en su caso la licitud o ilicitud de alguna de ellas sobre las cuales no hay consenso social y existe una permanente evolución científica. Pero independientemente de la juridicidad o antijuridicidad que a éstas se le otorgue, la comisión ha creído necesario precisar los efectos que las prácticas de fecundación asistida tienen en algunos puntos trascendentes. Por ejemplo en materia de filiación no se admite la impugnación de la paternidad por el marido que consintió la fecundación artificial de su esposa o la implantación en ella de un óvulo fecundado con gametos de un tercero en materia sucesoria se regulan los derechos hereditarios de las personas que nazcan por implantación post - morten de gametos o de embriones crioconservados.
La solidaridad familiar que se advierte en la protección de los hijos hasta los 25 años en el supuesto en que sean estudiantes, se acepta en el régimen de bienes primario básico que resulta muchísimo mas proteccionista que el régimen de comunidad actualmente existente. En materia sucesoria se refleja en el otorgamiento de mayores derechos hereditarios al cónyuge supérstite, en el perfeccionamiento del derecho real de habitación del cónyuge supérstite y en la mayor amplitud con la cual se regulan las posibilidades de indivisibilidad de la herencia por motivos familiares.
La protección efectiva de los incapaces que se plasma en la nueva y completa regulación de la incapacidad en general, se vislumbra en la aceptación de nuevos supuestos de lesión subjetiva, se denota en todo el régimen del derecho de familia entre otras pautas en el supuesto de separación por enfermedades mentales que no puede ser otorgado si causare un perjuicio al incapaz, o en la consideración de obligaciones comunes a ambos cónyuges el sostenimiento de los hijos que convivan en el hogar con ellos aunque pertenezcan a distintos matrimonios. En materia sucesoria se refleja en la aceptación del fideicomiso testamentario creado en beneficio de herederos menores e incapaces, el que es admitido aún cuando limite el sistema de legítima.
La simplificación de las formas que está presente en todo el proyecto y que dentro de sus manifestaciones mas claras esta la de la aceptación de la firma electrónica o la del instrumento en un soporte diferente al papel, en materia sucesoria se manifiesta en la eliminación de formas de testar que ya no se justificaban en nuestros días y en limitación del número de testigos necesarios para los testamentos ológrafos y en la reglamentación de pautas únicas para el procedimiento sucesorio.
2. Sucesión en la persona . Sucesión en los bienes
La "sucesión en la persona del causante" es la sucesión de origen romano que parte de la ficción que los sucesores eran continuadores de la persona del causante, y que tenía como consecuencia la responsabilidad ultravires hereditatis. (5)
La " sucesión en los bienes" es de origen germánico en ella el heredero adquiere los bienes hereditarios sin recurrir a la ficción de la continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, el no está obligado personalmente por el pasivo hereditario; su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido (6).
Si bien la reforma de la ley 17.711 estableció como principio general que toda herencia se presume aceptada bajo beneficio de inventario reformando los artículos 3363 y 3366, dejo subsistente todo el sistema originario de la sucesión en la persona del causante sin derogar expresamente las disposiciones a él referidas. Esta falta derogación expresa de las normas que encierran las bases del sistema de sucesión en la persona. Obliga en cada caso al interprete a preguntarse si está frente a una derogación tácita.
Por ejemplo el articulo 3329 establece actualmente " en todos los casos de aceptación tácita la herencia se considera aceptada pura y simplemente". Mientras que el art. 3359 expresa " el sucesor universal no puede aceptar la herencia con beneficio de inventario cuando ha hecho un acto de heredero puro y simple", ambos preceptos deben considerarse indirectamente derogados por el artículo 3363 pues " de lo contrario habría que llegar a la conclusión de que la presunción contenida en el artículo 3363, párrafo primero no se aplica a las aceptaciones tácitas, criterio que se considera inadmisible. (7)
El artículo 2258 proyectado establece claramente: "separación de patrimonios: El patrimonio del difunto y los de los herederos quedan separados de pleno derecho, salvo pérdida de la separación por alguna de las causas establecidas por la ley."
Esta separación tiene efectos tanto respecto de los acreedores del causante y los legatarios, como de los acreedores de los herederos.
Queda consagrada de esta manera de forma clara la responsabilidad intravires hereditatis y se deja de lado la ficción de la continuación de la personalidad del causante.
No obstante ello cuadra poner de relevancia que el heredero es mas que un simple sucesor porque puede continuar con la defensa de derechos que hacen a la personalidad íntima del testador y ejercer la defensa de otros como los del honor.
Dice Lacruz Berdejo en el derecho español que si bien la teoría de la continuación de la personalidad del causante está en franca retirada" hay que señalar especialmente la misión de tutela que compete al heredero sobre los intereses extrapatrimoniales del causante. Piénsese en las acciones de filiación sin contenido patrimonial, en el derecho moral del autor( defensa de la integridad de la obra del de cuius, prohibición de representar una obra suya por motivos de conciencia) y sobre todo en las acciones de injuria y calumnia que puede ejercitar el heredero" (8)
3. Las personas que pueden suceder
El artículo 2229. del código proyectado- se ocupa de las personas que pueden suceder.a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.c) Las que nazcan dentro de cuatrocientos ochenta (480) días de la muerte del causante a consecuencia de una procreación médicamente asistida con gametos crioconservados del causante o de la crioconservación de un embrión formado con gametos de aquél, sean estas prácticas lícitas o no. En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificación de la transmisión de la herencia, con efecto retroactivo al momento de la muerte del causante.d) Las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.En el inciso c se propone resolver- independientemente de su ilicitud o licitud - el problema de la utilización de gametos del causante o de embriones crioconservados. después de su muerte.
El sistema propuesto sigue el sistema de la ley española de fecundación asistida, la opinión de la doctrina francesa y del proyecto presentado por el senador Palmero el 24 de abril de 1985, que exigía la utilización de los gametos dentro de los seis meses de la muerte.
El doctor Borda ha criticado la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas que considera inmorales puedan tener derechos sucesorios. Concretamente señala " Lo cierto es que al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que por hipótesis ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente." (9)
Entendemos que la solución sobre los derechos hereditarios de las personas que nazcan después de la muerte de los dadores de gametos debe ser absolutamente clara, no puede dejar lugar a dudas, para evitar cualquier tipo de inseguridad jurídica, independientemente que la ley que reglamente las técnicas de fecundación asistida las considere ilícitas, lo cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se encuentra prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones en consecuencia creemos que el legislador debe determinar los derechos hereditarios de los seres que nazcan de tales prácticas.
Tacharlas de ilícitas, daría lugar a sanciones de tipo administrativa, penal y hasta civil, pero no soluciona el aspecto sucesorio, por ello correctamente el proyecto opta por una de las soluciones posibles, con un plazo absolutamente definido.
Se cuestiona en doctrina la elección del plazo de 480 días y se pregunta porque no 500, 600 o 1.000 (10). Como se expresa en la exposición de motivos se sigue en esto el sistema español y la determinación del plazo es una cuestión de política legislativa, lo importante es que el plazo sea cierto no podría ser 500 ó 600 ó 1000. Con absoluta corrección- a nuestro juicio - la comisión optó por un plazo de 480 días, teniendo en cuenta que 300 es el plazo de duración máxima del embarazo y 6 meses es el que se otorga a la madre para la utilización de los gametos o del embrión crioconservado. Un plazo suficiente de reflexión para tomar una decisión sobre la utilización o no utilización de los elementos crio conservados. Resulta evidente que no se puede otorgar derechos sucesorios a la persona que nazca en cualquier tiempo después de la muerte del causante por problemas de seguridad jurídica.
4. El proceso sucesorio
En orden al proceso sucesorio existe una contradicción entre las normas de derecho de fondo y las procedimentales. La falta de adecuación de las leyes sustanciales ha motivado que el derecho procesal haya debido crear instituciones para dar solución a los problemas no resueltos por las leyes de fondo, las que muchas veces exceden el ámbito propio del derecho de forma y en la practica ha producido como resultado que el derecho civil sucesorio éste completamente divorciado del derecho procesal sucesorio, ello ha llevado a decir que " Pocas veces una legislación procesal está tan lejos del derecho que lo fundamenta y al cual asegura, como aquella en que la legislación argentina estructura el proceso sucesorio que habrá de permitir en forma adjetiva plasmar el derecho sustantivo reconocido por la legislación de fondo" (11)
Muchas de las instituciones que existen en los códigos de procedimientos no existen en el ordenamiento civil, como el administrador del proceso sucesorio. Otras, como la declaratoria de herederos nacieron de creación eminentemente procesal, y fueron receptadas en el orden civil mucho tiempo después y en forma restringida; cuando en la práctica registral su importancia es trascendente en las provincias que siguen la legislación Nacional, mientras que en otras provincias, como Mendoza, se prohibe su inscripción en los registros públicos.
La situación se complica por las contradicciones entre algunas normas sustanciales y otras procedimentales, las que necesariamente deben coordinarse al momento de su aplicación.
Por otra parte el origen pretoriano de la declaratoria de herederos produce dudas acerca de sus efectos una vez que ha sido inscripta en los registros inmobiliarios, ya que para algunos pone fin al proceso sucesorio y para otros no lo pone.
Esta situación caótica con respecto a la única transmisión de bienes que es inevitable (ya que la transmisión de los bienes mortis causa se produce indefectiblemente) motivó a la comisión encargada de la reforma del código civil a formular normas sobre el proceso sucesorio, que se encuentran contenidas en el título VI donde se regula acerca de la prueba de la calidad de heredero, el inventario y avalúo, la administración judicial y extrajudicial de la sucesión, las funciones del administrador, el pago de deudas y legados y la conclusión de la administración judicial, entre otros puntos.
Dentro de los aspectos mas sobresalientes relativos al proceso sucesorio, en primer lugar cuadra poner de relevancia que se optó por el proceso sucesorio judicial (12) que es el que mas se adapta a nuestra realidad y era el reclamado por la comunidad de los abogados.
En segundo lugar se estableció claramente cual es el objeto del proceso sucesorio, en este sentido el artículo 2284 dispone ".- Objeto. El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los herederos, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes."
Por otra parte se determinaron las funciones del administrador judicial y extrajudicial de la herencia, entre ellas la mas importante es la legitimación activa y pasiva que se le confiere para estar en juicio en representación de los herederos.
La legitimación del administrador para estar en juicio en representación de los herederos viene a solucionar un problema práctico muy importante que fue planteado hace mas de 40 años por De Gasperi, quien señalaba que muchas veces es completamente imposible trabar la litis cuando los herederos habitan en distintos lugares o países o existen herederos sujetos a tutela y curatela. Y se preguntaba "a donde irían a parar los intereses de todos ellos si el administrador nombrado, no estuviese facultado a asumir su defensa o promover las acciones que colectivamente le corresponda" (13)
El régimen proyectado resulta absolutamente novedoso en punto al otorgamiento de facultades al administrador judicial para representar a los herederos en juicio activa y pasivamente y pensamos que con ello se va simplificar un sin fin de inconvenientes de carácter práctico.
Con relación a la declaratoria de herederos el proyecto trata de terminar una larga discusión doctrinaria sobre si esta pone o no, fin al proceso sucesorio.
A pesar de que una inveterada práctica en la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires otorga valor de partición en condominio a la inscripción de la declaratoria de herederos, en el registro de la propiedad, consideramos que ello no es así.
Conviene aclarar citando a Zannoni (14) que el hecho de que la declaratoria de herederos sea inscripta en el Registro de la Propiedad no altera su intrínseca naturaleza: constituir el título hereditario oponible "erga homnes" que acredita ser heredero de quien figura como titular registral del inmueble. Pero nada más. La declaratoria por sí sola ni constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre inmuebles. Su valor declarativo se limita al título que acredita la vocación, el llamamiento hereditario. Es verdad que esa inscripción debe hacerse para el supuesto en que los herederos declarados pretendiesen disponer del inmueble mediante tracto abreviado, pero en este caso se est ante una situación registral de excepción a la exigencia de la continuidad del tracto como principio general.
La opinión del doctor Zannoni no es aislada en la doctrina, sino que coinciden en ella la mayoría de los tratadistas actuales de derecho sucesorio argentino
La jurisprudencia sobre el tema también es pacífica, cabe recordar el esclarecedor voto al respecto del doctor Belluscio cuando era miembro de la sala C de la Cámara Nacional Civil de la Capital, cuando señalaba que "la mera inscripción de la declaratoria en el Registro no implica adjudicación de los inmuebles en condominio sino simplemente exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso" .(15)
En igual sentido se ha pronunciado el doctor Pérez Lasala su Tratado de Derecho Sucesorio admitiendo la posibilidad de la inscripción de la declaratoria de herederos como manera de demostrar la indivisión, pero no el condominio.(16)
En las Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, realizadas en el año 1991, por unanimidad se declaró que: "Aun admitiéndose la inscripción de la declaratoria de herederos, ‚ésta no pone fin a la comunidad hereditaria, ni implica adjudicación de los bienes en condominio" (17)
En opinión de Stratta el criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho, por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. (18)
Alterini señala que: "La tesis de la transformación del dominio del causante en condominio de los herederos, implica en definitiva la desaparición de la figura de la comunidad hereditaria, cuyo régimen no es idéntico al de condominio. No se comprende por qué‚ la inscripción registral de la declaratoria de herederos, que tiende simplemente a su publicitación, pueda tener tal energía como para convertir una comunidad hereditaria en un condominio, cuando ninguna disposición legal da pie a ese trascendente efecto y máxime que el condominio tiene como objeto único a las cosas. Si la inscripción de la declaratoria es insuficiente para generar el condominio, no debe inferirse de la prolongación de la indivisión luego de esa publicidad registral la virtualidad que ninguna norma prevé‚ de alumbrar el condominio entre los cotitulares; por lo demás, parece objetable una doctrina que asienta una derivación tan significativa en una pauta tan indefinida como es la `prolongación' del estado de indivisión, sin que se haya señalado cuál sería el lapso mínimo, por lo menos aproximado, de esa prolongación". (19)
Por nuestra parte pensamos que motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria constituya un derecho real algunas veces sí y otras no. La forma de constitución de los derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código, y la interpretación de la voluntad de las partes que inscriben una declaratoria de herederos no puede ser considerada una manera válida de constituir derechos reales. Por ello consideramos acertada la reforma del código civil que establece en su artículo 2291.- " La declaratoria de herederos o la providencia que aprueba el testamento en cuanto a sus formas, y las sentencias que las rectifiquen o invaliden, deben inscribirse en los Registros que correspondan a la naturaleza de los bienes registrables transmitidos. La inscripción de la declaratoria de herederos no pone fin a la indivisión hereditaria."
En cuanto al orden del pago de los acreedores de la sucesión se abandona el sistema de pago en el momento que se presenta que en la actualidad se encuentra previsto en el artículo 3398 del Código Civil que establece que el heredero debe pagar a los acreedores y legatarios en el orden que se presenten, es decir que el Código Argentino en su versión actual no ha organizado un proceso liquidatorio.
Este sistema había sido doctrinariamente criticado porque favorece al acreedor mas rápido y crea el riesgo cierto de que unos acreedores del causante cobren y otros no (20)
Por eso resulta conveniente que la reforma haya organizado el orden de pago de los acreedores y establecido como obligación del administrador que si los bienes no resultan notoriamente suficientes para el pago de los acreedores deba presentar la sucesión en concurso.Concretamente se dispone ARTÍCULO 2307.- Sucesión notoriamente solvente. Si los bienes de la herencia son notoriamente suficientes para pagar a todos los acreedores y legatarios, hecha una reserva para los créditos litigiosos, el administrador debe pagar los créditos en el siguiente orden:
a) Los gastos del sepelio.b) Las costas del proceso.c) Los créditos privilegiados.d) Los créditos quirografarios.
ARTÍCULO 2308.- Sucesión no manifiestamente solvente. Si la solvencia de la herencia no es manifiesta, el administrador no puede pagar las deudas ni los legados hasta pasados sesenta (60) días de la realización del inventario y avalúo o de su aprobación si mediaron impugnaciones.
ARTÍCULO 2309.- Sucesión insolvente. Si los bienes de la herencia no son suficientes para el pago de las deudas, el administrador no puede hacer ningún pago y debe solicitar el concurso de la sucesión. Si una vez pagados todos los créditos, restan bienes, debe pagar a los legatarios.
Si los bienes restantes no son suficientes para satisfacer todos los legados, debe pagar primero los que tienen preferencia otorgada en el testamento, luego los que tienen por objeto bienes determinados, y, finalmente, los restantes. En caso de insuficiencia de los bienes para cubrir los legados de alguna de las mencionadas categorías, los debe reducir proporcionalmente a sus valores.
Por otra parte el proyecto prevé que el acreedor no pagado pueda presentarse al juicio sucesorio a que se reconozca su crédito como de legítimo abono. El instituto del legítimo abono se encuentra reconocido en el Código de Procedimiento Nacional y en el de la Provincia de Buenos Aires, pero es desconocido en muchas de nuestras provincias, por ello resultaba imprescindible la unificación del reconocimiento del derecho a pedir que se reconozca el crédito como de legítimo abono, que permite al acreedor ejecutarlo por la vía de ejecución de sentencia.. Con la incorporación de este instituto el proyecto de código civil muestra una vez mas el propósito que lo inspira de dar seguridad jurídica y de agilización de los trámites.
5. La sucesión del cónyuge. (21)
En orden a la sucesión del cónyuge se han propuesto cuatro reformas muy importantes que son:a. Eliminación de la distinción entre bienes propios y gananciales para la determinación de los derechos sucesorios.b. Mejora el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.c. Admisión de prueba en contrario en la pérdida de vocación hereditaria conyugal del matrimonio in extremis.d. Estrictez de las causales de pérdida de vocación hereditaria conyugal por separación de hecho
a)Eliminación de la distinción entre bienes propios y gananciales para la determinación de los derechos sucesorios.
En el sistema sucesorio Argentino se establece una diferente participación del cónyuge en el haber hereditario, según que los bienes sean propios o sean gananciales.Sistema del código CivilSistema proyectadoCuando concurre el cónyuge con descendientes el primero no hereda en los bienes gananciales, y en los propios recibe una porción igual a cada hijo ( art. 3570)Si concurre cónyuge y descendientes el cónyuge tiene la misma porción que el hijo ( art. 2382)Cuando concurre el cónyuge con ascendientes el esposo/a hereda la mitad de los propios y la mitad de los gananciales del fallecido.( art. 3571)Si concurre el cónyuge con los ascendientes al cónyuge corresponde la mitad de la herencia. ( art. 2383)
El sistema actual resulta injusto porque en la generalidad de los casos el caudal relicto sólo está compuesto de bienes gananciales y cuando concurren a la herencia cónyuge supérstite y descendientes el viudo no tiene derechos hereditarios sobre el patrimonio que contribuyó a formar con su esfuerzo personal.
Las Terceras Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil de 1986 recomendaron por unanimidad que " De Lege Ferenda se considera preferible que se reconozca el derecho del cónyuge supérstite a concurrir con los descendientes, también sobre los bienes gananciales pertenecientes al causante." (22)
En el sistema proyectado el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los hijos menores, sobre el caudal relicto.La composición del caudal relicto varía según sea el régimen patrimonial matrimonial elegido por los cónyuges. Si han optado por el de comunidad a la muerte de uno de los esposos el sobreviviente recibe la mitad de los bienes a título de socio y la otra mitad conjuntamente con los gananciales conforma el caudal relicto sobre el cual heredan por partes iguales los hijos y el viudo.
Si el régimen patrimonial matrimonial es el de separación de bienes, no existen bienes propios y gananciales, por lo tanto el esposo sobreviviente no tiene derecho a la mitad de los bienes gananciales ya que no existe comunidad, su derecho se limita al derecho hereditario igual al de sus hijos sobre el patrimonio del causante.
Pensamos que de está manera se protege mas al cónyuge sobreviviente, que es en definitiva el que en la generalidad de los casos mas lo necesita, ya que el mayor promedio de vida alcanzado en este momento hace que la expectativa de sobrevivencia sea muy alta, pero también es cierto que la vejez es muy cara y por ello resulta conveniente que el cónyuge además de tener derecho a la mitad del patrimonio ganancial, en caso de comunidad tenga derecho a heredar el patrimonio que contribuyó a formar y que le va a permitir afrontar los gastos que apareja la ancianidad con mayor dignidad.
Un sector de la doctrina ha interpretado que con este régimen se desprotege al sobreviviente en el régimen de comunidad, ya que se parte de afirmar que en el divorcio el cónyuge tiene derecho a la mitad de los gananciales mientras que a la muerte tiene derecho solo a una parte igual a la que le corresponde a los hijos. (23)
Creemos que tal interpretación no es correcta. Pensamos que la muerte produce dos fenómenos diferentes, en la relación entre los cónyuges. Por un lado disuelve el matrimonio, y por ello en los regímenes de comunidad se recibe el 50% del haber ganancial a título de socio de la sociedad conyugal.( igual porcentaje que si la disolución se hubiera producido por causa de divorcio). Por otra parte la muerte hace nacer los derechos hereditarios del cónyuge supérstite, éstos en el régimen proyectado son iguales a los de los hijos sobre el caudal relicto; que en el caso de régimen de comunidad está compuesto por la mitad de los bienes gananciales que al difunto le corresponden a título de socio y la totalidad de su patrimonio propio.
Consideramos que el régimen proyectado, recoge las recomendaciones de la doctrina nacional y otorga justos derechos hereditarios al cónyuge supérstite.
b. Mejora el derecho real de habitación del cónyuge supérstite (24)
Código Civil
Proyecto de reformaArtículo 3573 bis :" Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias."
Artículo 2336.- Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Si en el haber hereditario hay sólo un inmueble habitable, y éste fue el último hogar conyugal, el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito. Este derecho se extingue si el cónyuge beneficiario contrae nuevas nupcias o vive en concubinato.
El texto proyectado incorpora la convivencia concubinaria como causal de pérdida del derecho real de habitación para evitar que los concubinos tengan mayores derechos que quienes contraen nuevas nupcias siguiendo en esto una tendencia mundial cual es el evitar que la unión de hecho otorgue beneficios que se pierdan al casarse.Además en la propuesta de reforma se suprime el límite máximo del valor de la vivienda, porque para la constitución del bien de familia no se establece un límite de valor, ya que la vivienda familiar debe ser protegida sin diferenciación económica de quien sea su titular.
d. Matrimonio in extremis (25)
Código CivilProyecto de Código Civil
Art. 3573: La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho.
ARTÍCULO 2385.- Matrimonio "in extremis". La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de treinta (30) días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el sobreviviente, y de desenlace fatal previsible, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia.
En la actual redacción del Código Civil la exclusión hereditaria conyugal por matrimonio celebrado dentro de los treinta días mediando enfermedad del otro contrayente, fue admitida en el código de Velez y se ignora a ciencia cierta cuales fueron las fuentes del artículo, según un prestigioso sector de la doctrina se trata de una disposición original de Velez, que parece que fue elaborada siguiendo una idea sobre la idiosincrasia nacional, sin que hayan influenciado las legislaciones foráneas. (26)
Lo cierto es que esta causal tiene en la actualidad, carta de ciudadanía en la materia. Ningún proyecto de reforma ha tratado de suprimirla, sino de mejorarla y ha sido copiada por otras legislaciones latinoamericanas. (27)
Hallamos normas similares al actual artículo 3573 en el Código de Bolivia de 1976, así como en el Código del Perú de 1984 y de Paraguay de 1986.
El fundamento de la exclusión de la vocación hereditaria es evitar que el matrimonio haya sido realizado con el fin de captar la herencia. El problema reside en que tal como está redactada la norma aún cuando no exista el propósito de captar la herencia se pierde la vocación hereditaria conyugal, ya que la ley presume la existencia de la causa ilícita, sin admitir prueba en contrario. (28)
Resulta injusto que se prive de vocación hereditaria conyugal a quien se ha casado, sin ánimo de captar la herencia y que se le impida demostrar que no existió causa espurea en su unión. Por ello el proyecto de reforma siguiendo los lineamientos del proyecto de 1954 se permite demostrar que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia.
e. Exclusión de la vocación hereditaria conyugal por separación de hecho
Código civilProyecto de reforma
3575. Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente.Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574.
ARTÍCULO 2387.- Separación de hecho. En caso de que los cónyuges hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse, o de haber sido autorizados judicialmente a vivir separados, debe ser excluido de la herencia aquel cuya culpa en la separación sea demostrada.
En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlos los herederos que pretenden excluir al viudo, y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia.
La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como " la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico, paralelo al de la presunción de la buena fe, quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. (29)
6. La indivisión forzosa
Código Civil- ley 14.394Proyecto de reforma
Art. 51.- Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.
Art. 2279.- Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez (10) años.Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo, o, en caso de haber herederos menores, hasta que todos ellos hayan llegado a la mayoría de edad:a) un bien determinado;b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituya una unidad económica;c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual sea principal socio o accionista.En ambos casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.El tribunal puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
La comisión propone modificar el texto vigente en tres sentidos:a)Aclarando como en el anteproyecto de Bibiloni y en el proyecto de 1936, que la disposición debe ser hecha por testamento.
Tal aclaración resulta necesaria porque en la doctrina argentina existe un debate sobre la forma de imponer la indivisión, mientras un sector considera que puede hacerse por actos entre vivos. (30) La mayoría estima que debe hacerse por testamento válido. (31)
Estimamos acertado el establecimiento de la forma testamentaria para imponer la indivisión porque " constituye una cláusula sobre el modo de operarse la transmisión hereditaria que no puede ser objeto de actos entre vivos, sino sólo de testamento" (32)
b)Suprimiendo la posibilidad de que la cesación de la indivisión sea solicitada por terceros, que no se encuentra en los proyectos antecedentes
c) Agregando la referencia tomada del Código de Quebec artículo 839, a las cuotas o acciones.
Esta última disposición hay que coordinarla con el artículo 28 de la ley de sociedades que dispone que " cuando en los casos legislados por los arts 51 a 53 de la ley 14.394 existan herederos menores de edad, estos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión
7. Las legítimas.
El sistema de legítima previsto en el código de Velez es excesivamente alto y prácticamente impide la posibilidad de testar por lo reducido de la cuota de libre disposición.
Es por ello que en los proyectos de reforma integral del Código Civil se propició siempre aumentar la porción de libre disposición.
En el anteproyecto de Bibiloni y en el anteproyecto de 1936 la legítima se reducía a 2/3 del haber hereditario, cuando existían descendientes legítimos.
Mientras que en el anteproyecto de Lambías, se seguía el modelo francés y se establecía legitimas móviles de acuerdo a la cantidad de hijos del causante. La legítima era de la mitad si existía un sólo descendiente, de dos tercios si se dejaba dos o tres descendientes y de un cuarto en el caso de un mayor número de ellos.
Los Congresos y Jornadas realizados en la Argentina, con diferencias de matices se inclinaron por un otorgamiento de una mayor libertad de testar.
En una posición extrema, se propicio la absoluta libertad de testar en el Primer Congreso Notarial Argentino celebrado en Buenos Aires en 1917. En él se formularon reflexiones sobre la frecuencia con que los notarios han observado los casos de " personas que protestan contra la ley, porque no les permite disponer mas libremente sus bienes y sobre la verdadera solución que estaría , no en reducir las legítimas, sino en declarar la amplia facultad de testar" (33)
En posiciones intermedias se pronunciaron las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 1967 y las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata de 1983. En la primera de ellas se propició un prudente aumento de la porción disponible y una correlativa disminución de la porción legítima. Mientras que en las Jornadas celebradas en Mar Del Plata, además se recomendó" que el causante sea facultado para aplicar un porcentaje de la porción legítima a favor de los descendientes para mejorar a alguno o algunos de ellos" (34)
El proyecto de reforma se hizo eco de los reclamos generalizados de la comunidad jurídica y optó por una posición equilibrada de disminución del régimen de legítimas, sin aceptar una incorporación de la mejora similar a la del sistema español.
Si bien en el seno de la comisión se discutió el tema no se aceptó la incorporación de la mejora consistente en que en una porción de la legítima el testador la pueda distribuir libremente entre sus herederos forzosos (35)
Las porciones legítimas son fijadas de las siguientes formas:
Legitimas del Código CivilLegítimas del ProyectoDescendientes 4/5 art. 3593Descendientes 2/3art. 2395Ascendientes 2/3 art. 3594Ascendientes 1/2 art. 2395Cónyuge 1/2 art. 3595Cónyuge 1/2 art. 2395
La comisión reformadora adopta una posición de equilibrio en este tema, (como en muchos otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina por una posición intermedia,; que satisface los reclamos individuales, respeta la tradición jurídica argentina y procura la satisfacción de la solidaridad familiar.
No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni tampoco un sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposición de los bienes para después de la muerte y obligue al fraude como única manera de que el causante disponga de sus bienes a favor del heredero que mas lo necesita. Impone una distribución igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes, pero disminuye el porcentaje de atribución forzosa. Pensamos que de esta forma la comisión ha pretendido afianzar los deberes naturales de los miembros de la familia, evitar el posible abuso del testador y flexibilizar la posibilidad de disponer de los bienes para después de la muerte a favor de quien mas lo necesita.
Cabe recordar que "El legislador no puede amar como un padre, ni conocer los vicios y virtudes, las desigualdades y las necesidades de los hijos" (36) " Solo los padres conocen el carácter de cada hijo, sus debilidades, sus inclinaciones y sus aptitudes, su grado de capacidad intelectual, su conducta, sus recursos, los reveses de la fortuna, las desigualdades naturales que separan a uno de otros hijos....Podrán los padres equivocarse, pero el error es en ellos meramente posible, y en todo caso no sucederá sino por excepción y accidente; el legislador al contrario, no puede acertar nunca, el error es congénito y natural a su regla, yerra porque no puede menos que errar" (37)
Una de las justificaciones al sistema de legítimas igualitarias y elevadas reside en el principio de igualdad, como los hijos son iguales deben recibir partes iguales. Este razonamiento es falaz ya que al igualdad matemática de la legítima es puramente cuantitativa sin matices cualitativos." Para repartir entre diversos individuos de una familia una herencia con verdadera justicia, hay que tomar en cuenta una serie de factores complejos, que presuponen el conocimiento íntimo de las cuestiones del hogar, que la ley con un criterio matemático, nunca puede contemplar. (38)
Por ello consideramos acertado la reforma en materia legítima, la que ha sido sabiamente complementada con el fideicomiso testamentario.
8. El fideicomiso testamentario
En el año 1995, la ley 24441 denominada de "Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción", reglamentó el fideicomiso y permitió su constitución por contrato y por testamento. Expresamente dispone el artículo 3:
"Fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4to"
La esencia del fideicomiso radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que éste la administre como un "patrimonio de afectación" y la transmita a un tercero. La transmisión de la propiedad primero a una persona para ser transferida a un tercero, tropieza en materia testamentaria con el inconveniente de la prohibición de la sustitución fideicomisaria contenida en los arts 3723 y 3724 del Cód. Civ. y explicitada en la nota a este último y mantenida en el artículo 2436 del Proyecto de Código Civil.
Atento a que por un lado tenemos una ley que permite la constitución de fideicomiso por testamento y por otro lado tenemos una legislación vigente, una proyectada y todo un desarrollo jurisprudencial y doctrinario que prohiben la sustitución fideicomisaria, resulta necesario realizar una interpretación integradora de los preceptos en materia sucesoria y de las normas sobre fideicomiso, para determinar los límites y los alcances de este último.
Consideramos que el criterio clave para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria esta relacionada con la muerte, si la propiedad ha de pasar del fiduciario al fideicomisario, a la muerte del fiduciario hay una sustitución fideicomisaria, ( prohibida por la ley ) porque se ha nombrado un heredero al heredero, pero si esta sujeto a un plazo o una condición diferente a la muerte se esta en presencia de un fideicomiso permitido por la ley.
De lo expuesto surge que habrá sustitución fideicomisaria cuando se le imponga a un sucesor a un heredero, pero no la habrá si se dispone de un bien determinado en calidad de fideicomiso, para que el fiduciario lo administre en beneficio de un tercero y al cabo de un plazo o condición (diferente a la muerte) la transfiera al beneficiario o al fideicomisario. (39)
El fideicomiso testamentario ha sido pensado como un instituto que posibilite al causante prever la administración de sus bienes en protección de los incapaces, pero como se inserta en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer los bienes para después de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de legítima - que es de orden público -con el fideicomiso testamentario.
En el sistema vigente si existen herederos forzosos el fideicomiso solo podrá ser constituido sobre la parte de libre disposición, porque lo contrario violentaría la legítima, por eso es poco utilizado porque la cuota de libre disposición es escasa. (40)
En la actualidad a un heredero forzoso no se le puede obligar a recibir una propiedad fiduciaria, porque ello implicaría someter su legítima a una condición o a una carga que se encuentra prohibida por la ley en el art. 3598 del Código Civil que dice
"El testador no podrá imponer gravámenes ni condición alguna a las porciones legítimas declaradas en este título. Si lo hiciere se tendrán por no escrita."
Ello implica que mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en nuestro código civil, la utilidad del fideicomiso por testamento será de muy escaso valor., y su fundamento primordial que es la protección de incapaces será difícilmente alcanzable.
Los padres de hijos incapaces tienen una preocupación constante, cual es la de determinar quien se va a ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores, y fundamentalmente quien se va a ocupar de cubrir sus necesidades y administrar sus bienes, funciones que abnegadamente desempeñan los padres de hijos incapaces.
Para estos supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario ya que sirve como herramienta eficaz para la tuición de los mas débiles. Pero si solo se puede constituir un fideicomiso testamentario en la cuota de libre disposición, aún cuando la cuota de libre disposición se amplíe, tal herramienta se torna ineficaz por ello la comisión de reforma propone que en el caso de existir herederos forzosos incapaces sean validos los fideicomisos testamentarios aunque limiten la legítima de otros herederos forzosos hasta que cese la incapacidad.
Esto constituye una limitación temporal a la legítima, pero no implica dar paso a la autonomía de la voluntad irrestricta en materia sucesoria, sino limitar la legítima con fin de proteger a los incapaces. . (41)
Por lo expuesto concordamos plenamente con lo proyectado por la Comisión de reforma en el artículo 2397 que dice: " El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, no son válidos. Pero puede constituir fideicomiso sobre bienes determinados aun cuando excedan de la porción disponible, por actos entre vivos o por testamento, del cual sean beneficiarios sus herederos incapaces, el que puede durar hasta que cese la incapacidad."
9 .Los testamentos.
En materia testamentaria el proyecto del Código Civil mantiene en lo fundamental los principios y disposiciones del Código actualmente vigente. Se introducen algunas modificaciones en lo relativo a:a) Las formas :que se limitan solo a dos -el testamento ológrafo y el testamento por acto público- suprimiéndose el testamento cerrado por su complejidad y poco uso y los testamentos especiales -militar, marítimo, de epidemia, otorgados en distritos rurales- que se justificaban en el siglo pasado, pero que carecen de razón de ser en la actualidad.b) La interpretación: No existe en el Código Civil vigente ningún precepto expreso sobre la interpretación de los testamentos, como sí lo hay en el derecho español o en el portugués. Existen normas aisladas que contienen reglas de interpretación, como ser las contenidas en los arts. 3476, 3721, 3727, 3729, 3763, 3764, 3765, 3790, 3788, 3811, 3813, 3816, 3838 y 3870, pero no una norma que contenga principios generales, como la propiciada por el proyecto en el artículo 2417 que dice:
Artículo 2417.- interpretación. En los actos de última voluntad se deben interpretar las palabras y las disposiciones adecuándolas a la voluntad real del causante en el contexto total del acto. Los términos técnicos deben entenderse según el alcance que pudo asignarles el autor aunque no se corresponda con su significación precisa.Si existe incompatibilidad material o contradicción entre dos (2) o más disposiciones, se debe tratar de conciliarlas, manteniendo de ser posible la eficacia de todas ellas.
Para la interpretación puede recurrirse a pruebas extrínsecas al acto siempre que se limiten a aclarar los términos empleados por el autor. En ningún caso esas pruebas pueden completar o sustituir disposiciones incompletas u omisiones que no puedan ser completadas o salvadas, respectivamente, interpretando las declaraciones contenidas en el acto mismo.
La norma proyectada admite como regla para interpretar los testamentos "el favor testamenti", remite a la voluntad del testador como orientadora de la interpretación y pone de relevancia el respeto de la voluntad del causante.
c) Validez testamentaria de la disposiciones extrapatrimoniales: Se aceptan como válidas las disposiciones testamentarias extrapatrimoniales mejorándose con ello la redacción del art. 3607 del Cód. Civil que establece que el testamento es una disposición de bienes.
Al admitirse como válidas las disposiciones extrapatrimoniales se amplia el fundamento del testamento superando el límite de lo meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto para ejercer actos extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del respeto de la autonomía privada.
"El testamento hoy se presenta entonces, como un instrumento idóneo para regular con eficacia transmuerte una pluralidad de intereses de índole no patrimonial, y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana. Por lo tanto es también testamento la manifestación de voluntad de quien consigna en el documento testamentario solo disposiciones extrapatrimoniales, revelando querer servirse de un instrumento jurídico idóneo para expresar sus inquietudes y disposiciones de orden únicamente personal, familiar o extrapatrimonial" (42)
En el sistema vigente se permite que el testador realice algunas disposiciones extrapatrimoniales, como: el nombramiento de tutor y curador; la disposición del cadáver y de los órganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
Pero existen una serie de disposiciones extrapatrimoniales que exceden el concepto de disposición de bienes contenido en el objeto legal de los testamentos, como ser : el destino de los papeles privados, diplomas títulos, cartas (43) etc,; la prohibición de publicación de una obra por un plazo determinado, la exclusión de una persona como tutor o curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educación de los hijos. (44)Resulta valioso que el proyecto de código civil amplíe el objeto de los testamentos a las disposiciones extrapatrimoniales y admita su validez.
d)Aplicación en materia testamentaria de las normas generales de los actos jurídicos. La remisión en materia testamentaria a las normas generales sobre actos jurídicos no estaban contenidas en el Código Civil de Vélez, aunque la doctrina la aceptaba. (45)
El proyecto establece que las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones testamentaria.Esta norma es muy importante porque al considerarse el testamento como un negocio jurídico, se aplican a él los principios generales sobre validez del acto jurídico, ello contribuye a dar claridad al complejo tema de la nulidad testamentaria.
e. Enumeración de los supuestos de invalidez del testamento . Se enumeran los siguientes supuestos de invalidez del testamento:
a) Por violar una prohibición legal.b) Por fundarse en error o en una causa ilícita.c) Por defectos de forma.d) Por ser incapaz el testador, salvo que se pruebe que el interdicto por razones psíquicas tenía discernimiento al momento de testar.e) Por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento del acto. La falta de discernimiento debe ser demostrada por quien impugna el acto.f) Por haber sido otorgado con error, dolo o violencia.g) Por favorecer a persona incierta, a menos que por algún evento pueda llegar a ser cierta.Esta norma sumada a la que remite a la aplicación de los principios generales del negocio jurídico fija un régimen de invalidez de los testamentos que en el sistema vigente es inexistente.f. Condición y cargo prohibidos.
El Código de Vélez sanciona con la nulidad de la disposición cuando el testador ha impuesto una condición o un cargo imposible, ilegal o inmoral (art. 3608).El texto propuesto en el artículo 2415 propicia la solución contraria, es decir, la nulidad del cargo pero la validez de la disposición, siguiendo en esto al derecho romano y al derecho francés.
10. Los efectos de la acción de reducción.
Efectos de la acción de reducción frente a terceros en el Código CivilEfectos de la acción de reducción frente a terceros en el proyecto de reforma
Artículo 3602. Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las donaciones, aplicando las normas del artículo 3477. No se llegará a las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias.
Artículo 3955. La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.
Artículo 2402.- Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante en los diez (10) años anteriores a su deceso y que sean computables según lo dispuesto en el artículo 2395, exceptuados los presentes de uso.Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.En el régimen actual la resolución de" las liberalidades abre la acción restitutoria contra los terceros adquirente, en el supuesto de los beneficiarios hayan enajenado los bienes. Asimismo caen también los derechos reales que los beneficiarios hayan constituido a favor de los terceros sobre los bienes objetos de las donaciones en virtud de la máxima resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Esos derechos se extinguen, particularmente las hipotecas, y los bienes vuelven a la sucesión libres de toda carga." (46)
Un sector pequeño de la doctrina entiende que la acción de reducción es una acción personal y que los herederos para demandar la inoponibilidad de la enajenación hecha por el donatario a un tercero, aún a título oneroso, en el caso en que se haya hecho en fraude a sus derechos requiere el cumplimiento de todos los requisitos de la acción de fraude. (47)
Pero la generalidad de la jurisprudencia y doctrina entienden que es un acción real con efectos reipersecutorios.
Este efecto reipersecutorio de la acción de reducción erga homnes y sin límite de tiempo, hace que el bien que registra en sus antecedentes una donación sea un bien que difícilmente sea comprado por el riesgo que representa la resolución y que no sirva para obtener un préstamo hipotecario.
En el derecho peruano la Dra Roxana Jiménez Vargas Machuca pone de resalto que " los operadores del derecho suelen recomendar a quienes desean donar o recibir en donación, el encubrimiento de tal donación, bajo el contrato de compraventa. Pocos desean transferir y nadie quiere obtener un derecho que pueda ser cuestionado en cualquier momento. Un fin lícito como lo es donar, se debe realizar con la apariencia de otro contrato (a título oneroso) para evitar engendrar un título tan injusto como ineficiente." "La donación es una figura sin tiempo: empezó con el ser humano y terminará con el: por ello resulta indispensable, realizar una evaluación de ella, considerando el derecho del propietario respecto de la disposición de los bienes de su propiedad, así como la situación jurídica de quien recibe "la propiedad" de un bien a título gratuito, quien según la regulación actual - desde el momento en que lo recibe, tendrá que estar pendiente de las fluctuaciones del patrimonio del benefactor, así como de la aparición y situación de herederos forzosos de este, durante un tiempo indefinido." (48)
La comisión de reforma se hizo eco del reclamo de la doctrina y de la realidad social, que pretenden un régimen que permita colocar en el tráfico los títulos en los que aparece una donación y propone una solución que limita los efectos de la acción reipersecutoria a un término de diez años, en pro de la seguridad jurídica.
CONCLUSION.
El proyecto de reforma al Código Civil Argentino en materia sucesoria logra un adecuado equilibrio entre la autonomía de la voluntad en materia de transmisión de los derechos para después de la muerte y la solidaridad familiar, ampliando la posibilidad de libre disposición de bienes, y perfeccionando institutos que permiten una idónea protección de los incapaces y del cónyuge supérstite.Propugna un respeto por los derechos de la personalidad espiritual protegiendo las disposiciones extrapatrimoniales realizadas en testamento y de tal manera contribuye a valorizar la persona humana.Consagra los derechos hereditarios de la persona por nacer y perfecciona los institutos que protegen sus derechos hereditarios desde la concepción, dando una respuesta unívoca a la capacidad para suceder de las personas nacidas después de la muerte del causante producto de la utilización de embriones y gametos crioconservadosSimplifica y unifica el procedimiento sucesorio en la búsqueda de la eficacia, la seguridad y la rapidez de las transmisiones mortis causa.Propone soluciones que dan seguridad al tráfico jurídico en relación con las donaciones sujetas a acción de reducción.
NOTAS:
(*) Profesora titular de las Universidades UADE y TORCUATO DI TELLA y Juez de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro.
1) Básicamente la "sucesión en los bienes" responde al modelo germánico que admite la responsabilidad intra vires" y la "sucesión en la persona "al sistema romano que establece la continuidad personal y la responsabilidad ultra vires, que se perfeccionó con la construcción realizada por Aubry Rau. Velez Sarsfield como principio general sigue el sistema romano de responsabilidad con todo el patrimonio establecido en el art. 3343 del Código Civil y la continuación de la persona del causante que surge del artículo 3417 que establece que el heredero continúa la persona del difunto.2) Para los descendientes la legítima es de 4/5, para los ascendientes de 2/3 y para el cónyuge de 1/2.3) LACRUZ BERDEJO, José Luis " Para una ontología del derecho sucesorio: la continuación de la personalidad del causante" Estudios de derecho privado común y foral" T II Obligaciones y sucesiones." España 1992, p. 407.4) La comisión creada por decreto 820-91redactó el Proyecto de Código Procesal y se ocupó del proceso voluntario extrajudicial en los artículos 751 a 765 y en el proyecto de reordenamiento procesal redactado por la comisión creada por resolución 1296 del ministerio de justicia se regula el proceso en los art. 797 a 811.5) Un estudio pormenorizado de la sucesión romana y germánica puede verse en PEREZ LASALA José Luis "Tratado de derecho de las sucesiones " Vol. I parte general, Depalma, 1978, pág. 24 y sig.6) MAFFIA, Jorge " Manual de derecho sucesorio" actualizado con las leyes 23264 y 23515 ps. 14 y 15.7) PEREZ LASALA, José Luis, ob. cit. p.482, ZANNONI Eduardo " Derecho Civil- Derecho de las Sucesiones" T I, pag. 270 N 233; AZPIRI, Jorge " Manual de Derecho Sucesorio" Hammurabi, 1998, p. 133 y sig.8) LACRUZ - BERDEJO ob. citada, p.407.9) 10 BORDA, Guillermo "Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil" E.D. miércoles 2 de Junio de 1990.10) Borda, ob cit. E.D. 2 de junio de 199011) GOYENA COPELLO, Roberto "La estructura del Derecho sucesorio y su proyección en el proceso" en "sucesiones" libro de homenaje a la Doctora Méndez Costa, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1991, p 12.12) El proceso sucesorio puede judicial, notarial o administrativo, particularmente me he inclinado siempre por el proceso notarial, me remito a lo expuesto en " Proceso Sucesorio" T I Rubinzal Culzoni p 14, " Proceso Sucesorio Notarial voluntario " en J.A. 1994-IV-863, y " Prueba de la calidad de heredero" Revista de Derecho privado y comunitario N 13, p 216; en el mismo sentido BELLUSCIO, Cesar Augusto " El juicio sucesorio y la prueba de la calidad de heredero" J.A. 1994-IV-863E este fue el sistema propuesto por el proyecto de reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación redactado por la Comisión creada por resolución 1291 del Ministerio de Justicia constituida por los doctores Colombo, Cueto Rua, Etcheverry y Umaschi, arts 797 a 811 pero lo cierto es que la mayoría de la doctrina y de los colegios de abogados de todo el país se mostraron en contra y cuando este proyecto fue presentado en la Cámara de Senadores fue considerado insconstitucional por algunos legisladores. De donde se colige que la sucesión voluntaria notarial era repudiada por los operadores del derecho, en general y por los abogados en particular.13) DE GASPERI, Luis "Tratado de Derecho hereditario" TEA, Buenos Aires, T II, parte General, p 184.14) ZANNONI, Eduardo "Tratado de las Sucesiones" , Astrea, T 1, p. 525)15) (ZANNONI, Eduardo A. "Indivisión postcomunitaria y comunidad: su coexistencia e implicancias", JA 27-217).16) PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de las sucesiones", vol.I, pág. 590, ver su clarísima diferenciación entre comunidad hereditaria y condominio de p. 586.17) Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, Universidad de Mendoza, 18 al 20 de abril de 1991, Comisión Nro. 5, puntos 1 y 2, en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años", pág. 190.18) STRATTA, Alicia "La declaratoria de herederos", pág. 53.19) Jorge Alterini, en LLAMBIAS, "Código Civil anotado", T. IV-A, pág. 49620) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Rosa " Los acreedores quirografarios del causante" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 66.21) Bibliografía especial: POVIÑA, "Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales", Bs.As. 1973; SALAS, "Derecho sucesorio del cónyuge", JA, t.52, p.974; RODRIGUEZ LARRETA, "Derechos hereditarios de la mujer casada", Bs. As. 1892; ZANONNI, "Sucesión del cónyuge", LL, t. 134, p. 1176; BOSCAGE, "Les droits des conjoints survivants dans les-successions ab-intestad", Rouen, 1939; LE BRETON, "Les principes de la dévolution successorale", Tolouse, 1932; ORTIZ DE ROZAS, Abel Fleitas, "Separación personal y divorcio vincular en el nuevo régimen legal", LL 1987-D, 1008; CATAPANO, Ricardo y HELUANI DE GILI, Margarita, "Reflexiones acerca de la concurrencia del cónyuge supérstite y descendientes. (Art. 3576 del Cód. Civil)", LL 1988-D, 1072; VAZ FERREIRA, Eduardo "Derechos sucesorios del cónyuge en legislación comparada", LL 1981-C, 977; UGARTE, Luis Alejandro, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia", LL 1990-B-134; MAFFIA, Jorge "Bigamia y vocación sucesoria", JA 1977-III-115; POVIñA, "Sucesión de los cónyuges y de los parientes colaterales", p. 219, N. 204; GUASTAVINO, Elías "Sucesión en caso de Bigamia", JA 1961-IV-232.22) Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil ( 1996) Comisión N 1: Los Derechos Sucesorios en la Ley 23264 III) Sucesión del cónyuge respecto de los bienes gananciales en concurrencia con descendientes.. p 8223) BORDA, Guillermo " Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil" E.D. 2 de Junio de 1999, Punto II Sucesiones.24) Bibliografía: MOLINARIO "Estudio del art. 3573 bis del Código Civil", LL 1975-B-1050, N 25; BARBERO "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite" p 26, N 21; VIDAL TAQUINI " El derecho real de habitación del cónyuge supérstite" en revista del notariado, Set- Oct 1975 N 743, p 1543; HERMIDA, Dario "El art. 3573 bis del Código Civil es aplicable en los casos en que la muerte del causante se produjo antes de la promulgación de la ley 20798" LL 1978-A-503; BORDA, Guillermo " El derecho de habitación del cónyuge supérstite" ED 57-755, ANDORNO, Luis "El Derecho real de habitación del cónyuge supérstite" JA 29-1975-628; CAFFERATA, José Ignacio " El derecho de habitación del cónyuge supérstite" JA 29-1975-628; BARRIONUEVO, Heriberto "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite" p 36 y ss y 30 y siguientes; CARDENAS, Eduardo José "El derecho de habitación del art. 3573 bis existe y opera aun cuando el inmueble no sea del dominio exclusivo de los herederos" ED 13-5-82; PENNA, Marcela A. y BARBIERI, Patricia "Acerca del derecho real de habitación del cónyuge supérstite" LL 1988-E-440; VIDAL TAQUINI, Carlos H "Caducidad del derecho real de habitación del cónyuge supérstite por sus actos propios" LL 1983-A-63; FLEITAS ORTIZ de ROZAS Abel, y LOPEZ FUSTER, Gustavo "La prolongación de la indivisión hereditaria y el derecho de habitación del cónyuge supérstite" LL 1987-E-427; MARIANI DE VIDAL, Marina "La ley 20798: derecho real de habitación del cónyuge sobreviviente" LL 1976-C-498.25) Bibliografía especial: DIAZ DE VIVAR, Oscar, "El cónyuge recién casado hereda. El art. 3573 del Código Civil", Ed. Rosso, Bs. As. 1931, p. 19; CIFUENTES, Santos "Matrimonio durante la última enfermedad" JA Serie Contemporánea, Doctrina 1972, p. 283; LLOVERAS, Nora y ASSANDRI, Mónica "Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges" Lerner, Córdoba, 1989, p. 41; MENDEZ COSTA, María Josefa, "La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 62; REBORA, Juan Carlos "Derecho de las sucesiones" Ed. La Facultad, Bs. As. 1932, N. 323; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique "El matrimonio "in extremis" y el concubinato anterior en relación a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite" JA 48-473; FERNANDEZ BOURREAU, Carlos Mario "Vocación hereditaria del cónyuge: su pérdida a través del art. 3573 del Código Civil" JA 1977-III-703; PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de Sucesiones", vol. I, Parte General, Ed. Depalma, 1978; BORDA, Guillermo "Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones" 3ra. ed., Perrot, Bs. As. 1970, N. 860-B.26) CIFUENTES, Santos " Matrimonio durante la última enfermedad" J.A. - Serie Contemporánea, Doctrina 1972, p.283.27) Sobre los proyectos de reforma ver PEREZ LASALA-MEDINA " Acciones judiciales en el derecho sucesorio" Depalma 1991, p. 277.28) MENDEZ COSTA, María Josefa " La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, 1982, p. 282.LLOVERAS, Nora y ASSANDRI Mónica " Exclusión hereditaria entre cónyuges, Lerner, Córdoba 1989, p 41.29) MENDEZ COSTA, María Josefa " La exclusión hereditaria conyugal" Rubinzal Culzoni, 1982, p. 17130) GUAGLIANONE, Aquiles " La indivisión hereditaria pactada o impuesta y la ley 14.394" J.A. 1956-II-88, quien sostiene que la ley no exige que la indivisión se imponga por testamento.31) BORDA, Guillermo, T I, N 552.32) Zannoni, Eduardo " Derecho Civil- Derecho de las sucesiones" T I , Astrea , p. 623.33) Citado por LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 18634) Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983, Comisión Nro. 6, puntos II en "El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de los últimos treinta años". LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 18635) La incorporación de la mejora como forma de flexibilización de la legítima ha sido defendida por numerosos autores, entre ellos PEREZ LASALA " José Luis " Tratado de derecho de las sucesiones " Vol II parte Especial , Depalma, 1981 pag. 746 LOPEZ CABANA, Roberto "La porción disponible del causante con hijos" en "Sucesiones - libro de homenaje a la Dra Méndez Costa" . Rubinzal y Culzoni, 1991, p. 186, Atilio Alterini en ponencia presentada en las Novenas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 198336) García Goyena citado por PEREZ LASALA en ob. cit. T II. P. 75037) COSTA Joaquín " La libertad de testar y las legítimas" Madrid 1983, p 522.38) PEREZ LASALA, José Luis " Derecho de Sucesiones" T II , p.75039) Sobre el tema de la sustitución fideicomisaria ver los excelentes trabajos de ZANNONI" Eduardo " Eficacia de los fideicomiso mortis causa en el derecho Argentino " En revista de Derecho Privado y comunitario T VIII, p 199 y sig. Y HERNANDEZ, lidia Beatriz, GARCIA DE GIGLINO "La sustitución fideicomisaria y el fideicomiso testamentario" LL 20 DE Febrero de 199740) LAMBOIS, Susana "El fideicomiso y la legítima" JA 12 de agosto de 1998 p 3641) COSTA JOAQUIN "La Libertad de testar y las legítimas " P 522, Madrid 1833, Citado PEREZ LASALA, José Luis "Derecho de sucesiones" T II p 476 y siguientes. HELUANI, Margarita, ponencia presentada la X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Celebrado en Mendoza el 22.al 22 de Setiembre de 1998.42) FERRER, Francisco " funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento" J.A. 7 de Julio de 1999, este es por otra parte el criterio predominante en la doctrina francesa, italiana y española ; FLOUR - Souleau " Les- liberalités", París 1982, ns 234 y 235; Lacruz Berdejo -SANCHO REBULLIDA " Derecho de Sucesiones" Barcelona 1981,N 183.43) HENRI ET LEON MAZEAUD, MAZEAUD, Jean; CHABAS, Francois " Leçons de Dorit Civil Tome Iv- Deuxieme Volume Sucessions - Libéralités 5º ed., Montchrestien, p 320.44) Los ejemplos son dados por FERRER, Francisco " funciones, fundamentos y contenidos actuales del testamento" J.A. 7 de Julio de 1999,45) MEDINA, Graciela "Nulidad de testamento", Ed. Ciudad Argentina, pág. 1546) FERRER, Francisco " La acción de reducción" en " Sucesiones - Libro de homenaje a la Doctora Méndez Costa" Rubinzal Culzoni 1991, p. 222.47) DI CASTELNUOVO Gastón "Donaciones a terceros. Un título mas a la luz de nuevos fallos antiguos" Revista Notarial N 916, ps 549 a 581 y "El contrato de donación y el nuevo Proyecto de Código Civil "( decreto PEN 685-95) en separata Revista Notarial Proyecto Código Civil y Comercial Unificado.48) VARGAS MACHUCA, Roxana Jiménez " La inseguridad jurídica del donatario" en SCRIBAS " Homenaje al Jurista Guillermo Borda, N 4, p 55.

El Testamento Cerrado

El Testamento Cerrado

INTRODUCCION
La presente Monografía pretende tener una Visión General del Testamento Cerrado, es decir, no tratándolo en forma restringida, sino en forma abierta; esto es en una Visión General del Testamento.
Para cumplir este propósito, hemos dividido el presente trabajo en tres secciones claramente delimitadas, En la Primera Sección abarcamos el aspecto dogmático - doctrinario del Testamento en general y del Testamento Cerrado en particular. Es decir realizamos una breve reseña histórica de la Evolución del Testamento, Conceptuamos la figura jurídica, analizando sus características y sus requisitos principales. Continuando con una visión restringida del Testamento Cerrado, acotando sus formalidades, y fundamentalmente sus diferencias con otros tipos de testamentos.
En la Segunda Sección tratamos el aspecto positivo del testamento cerrado, es decir analizamos el plano positivo - operacional de esta figura jurídica. Para lo cual hemos dividido su tratamiento en dos planos: su regulación sustantiva, conformada por el articulado del Código Civil, es decir una EXEGESIS y; su regulación adjetiva, es decir la apertura y comprobación del Testamento Cerrado.
Finalmente, en la Tercera Sección abordamos el tratamiento normativo de esta institución en otros legislaciones, es decir realizamos un análisis de Derecho Comparado.
Los Integrantes.
SECCION PRIMERA:
NOCIONES GENERALES
SECCION PRIMERA: NOCIONES GENERALES
CAPITULO I.- EL TESTAMENTO
I.A.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA.-
El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores , encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos, al pater familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes.
Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la "manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte" según anota Petit (*). Así, dentro de la concepción romana el testamento era el modo de designación del o los herederos y de esta idea se llega a la de la sucesión testamentaria, que implica la preeminencia de la voluntad del de cuius en la transmisión de su patrimonio y a la que se le van imponiendo las reglas que de un modo u otro, y con su natural evolución, llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de él, al Derecho Moderno.
I.B.- EL CONCEPTO DE TESTAMENTO
El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento.
Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; creditorios, como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como la suscripción de acciones en una sociedad mercantil.
El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que las disposiciones deben hacerse dentro de los "límites de la ley y con las formalidades que ésta señala"
En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos, lo que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el testador disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto de la porción de libre disposición, lo que permite aseverar que las limitaciones que en este sentido le impone la ley al testador se fundan en el remoto carácter colectivo-familiar del derecho de propiedad individual. Por eso, la moderna doctrina entiende el testamento como un "llamamiento" tanto a los herederos como a los legatarios y hasta a aquellos que se sienten con derecho a participar en la herencia.
Otro aspecto que es también importante resaltar, en cuanto al origen romanista del testamento, es que no sólo es ya un acto de disposición patrimonial, como con toda precisión lo establece el segundo parágrafo del Art. 686
El concepto de testamento se ajusta, pues, al concepto de acto jurídico expresado en el Art. 140 y así lo confirma el propio maestro Lanatta
I.C.- CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURÍDICO
Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer lugar, las características que se infieren del concepto contenido en el Art. 686.
C.1.- El testamento es el acto mortis causa por excelencia
Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa, por cuanto su eficacia está determinada por el fallecimiento del testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los efectos jurídicos del acto testamentario. Todo acto jurídico que pueda ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario. Esta característica no resulta sólo de la norma del Art. 686, si no se infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, según la cual "Es nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".
C.2.- El testamento es un acto unilateral
La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su formación basta la sola manifestación de voluntad del testador , no requiriéndose de la aceptación ni de los herederos ni de los legatarios, en el caso de transmisión patrimonial, ni del destinatario de la declaración testamentaria para el caso de disposición no dirigida a aquellos, como serían los acreedores del de cuius, o de disposiciones de carácter no patrimonial. Es además, un acto unilateral simple en cuanto se forma con una declaración singular, que es la del testador, y es, por lo general, de carácter recepticio pues la declaración va dirigida a personas determinadas, a las que el testador dirige el llamamiento, y sólo por excepción podría no ser recepticio, como sería si en el testamento se hace promesa de pública recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio Castañeda; en el sentido de que es declaración no recepticia, porque no está dirigida específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a conocimiento de éstos para ser eficaz.
La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un sentido de provisional desde su celebración hasta que se produzca el fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento prevalece su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la revocabilidad del testamento le da Messineo carácter de principio de orden público y en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando que toda declaración en contrario carece de valor.
La misma unilateralidad le da al testamento otra característica muy típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no puede ser celebrado sino por el testador pues es él quien debe reflejar fielmente su voluntad. Esta característica está expresamente recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma característica hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas, según lo precisa el Art. 814.
C.3.- El testamento es un acto de forma prescrita
La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o para ser más propios el Código Civil, prescribe las formalidades para su celebración, trátese de los testamentos ordinarios o de los especiales. Son los primeros, según el Art. 691, el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; los segundos, son los denominados testamento militar y el marítimo. Según el Art. 695, las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de otra.
Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez
C.4.- El testamento es un acto nominado
La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris y la aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde.
La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento.
C.5.- El testamento es un acto complejo
La complejidad del acto testamentario radica en la amplia gama de relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de naturaleza patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art. 686.
Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de la desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva, como en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así resulta también del Art. 686.
C.6.- El testamento es un acto principal
La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía del testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren principalidad. Esta característica está implícita en el Art. 686.
C.7.- El testamento es un acto gratuito
La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la gratuidad la determina la ausencia de contrapresentación y, en el segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposición testamentaria. Tratándose de disposiciones testamentarias de carácter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto de liberalidad.
C.8.- El testamento puede ser un acto modal
El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o cargos- en el acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley"
D) LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO
Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 140 . Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
D.1.- La manifestación de voluntad del testador
Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función conocitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación.
La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695
D.2.- La capacidad del testador
La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta , la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.
Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).
D.3.- El objeto del testamento
El testamento, como acto jurídico, debe tener un objeto física y jurídicamente posible, conforme al requisito establecido por el Inc. 2 del Art. 140. La consideración de este requisito hace necesario establecer cuál es el objeto del testamento partiendo del concepto del objeto en el acto jurídico.
La determinación del objeto jurídico ha sido cuestión asaz intrincada durante la vigencia del Código de 1936, habiendo quedado dilucidada por el vigente Código al introducir como requisito de validez el "fin lícito", del que nos vamos a ocupar a continuación.
Con esta aclaración, debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla.
Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.
Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto.
Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del de cuius.
En el primer caso, la posibilidad física consiste en la existencia o factibilidad de existir de los bienes y, la posibilidad jurídica, en que se trate de bienes in commerci, que estén en el tráfico jurídico; en el caso de las disposiciones no patrimoniales, que exista posibilidad física de entablar la relación jurídica, esto es, que exista el sujeto con el que se entabla o se extingue, y que la misma no resulta contraria al ordenamiento jurídico. En ambos casos, el objeto debe ser determinable, esto es, susceptible de identificarse.
D.4.- La finalidad del testamento
Introducido el "fin licito" o la finalidad lícito como requisito de validez del acto jurídico, corresponde establecer la finalidad del testamento.
Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico.
Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.
Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.
D.5.- La forma en el testamento
El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga.
Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto".
El Código, conforme al Art. 691, reconoce como testamentos ordinarios, el testamento en escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y, como testamentos especiales, el militar y el marítimo, los que sólo pueden otorgarse en las circunstancias previstas por el mismo Código.
Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.
Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.
CAPITULO II: EL TESTAMENTO CERRADO
II.A.- CONCEPTO:
El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.
En este sentido Augusto Ferrero, señala que “el testamento cerrado es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad”.
También refiere, Zarate del Pino que el Testamento Cerrado es aquel que otorga el testador sin revelar el contenido de su última voluntad, declarando que se encuentra contenida en un pliego que hace entrega en formas personal al Notario dentro de un sobre cerrado, en presencia de dos testigos testamentarios.
Al Respecto Santos Briz indica que, el Testamento Cerrado es una forma intermedia entre las clases de testamento, porque es, en el fondo, un documento privado, pero en su parte externa, la del acta de formalización notarial, tiene el carácter de documento público.
Asimismo el testamento cerrado también es conocido como testamento místico en Francia o testamento secreto en Italia.
II.B.- FORMALIDADES
Se sabe que para la validez del acto jurídico se requiere la concurrencia de los requisitos estipulados en la ley, entre ellos la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, en ese sentido, las formalidades esenciales del testamento cerrado se encuentran reguladas en el artículo seiscientos noventa y nueve del Código Civil.
En principio, cabe destacar que existen formalidades comunes a todo testamento así como también, según el modelo testamentario que se elija, existen formalidades especificas.
Así se tiene que las formalidades de todo testamento son:
- La forma escrita
- La fecha de su otorgamiento
- El nombre del testador.
- La firma
Ahora bien, las formalidades esenciales del testamento cerrado deben considerarse en relación con los siguientes elementos: la redacción, el cierre, la presentación y la unidad del acto.
1) .-Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
De la lectura del inciso se infiere que el testamento lo mismo pueda ser escrito por el testador que por otra persona a su ruego. Si lo escribiese por su puño y letra, el testador pondrá al final su firma.
Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a su ruego, el testador pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
Además, el papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada, de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
Así se evita la posibilidad de sustitución de un testamento por otro.
De otro lado, siguiendo a Lohmann Luca de Tena, de la norma se colige que, confunde testamento con documento que lo contiene. El testamento cerrado es tal desde que se cumplen las formalidades. Mientras tanto es un sobre con un documento (de papel o lo que fuere)
En el inciso uno se alude erradamente a testamento, debiendo ser documento.
2).- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
En presencia del notario, manifestará el testador verbalmente o por escrito que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.
Es un mero dicho del otorgante, de suerte que el notario dará fe de la manifestación, pero no de la exactitud de la misma, porque el notario y los testigos desconocen si el sobre cerrado efectivamente contiene la voluntad del testador. Es asunto ajeno al notario y a los testigos si el testador no introduce nada en el sobre, o si se equivoco de documento.
3).- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.
Sobre la cubierta del testamento extenderá el notario la correspondiente acta de otorgamiento, en la que se debe consignar la identificación del testador, la capacidad con que procede, el haberse cumplido con las formalidades legales, el lugar, día, mes y año de su otorgamiento, siendo leída y firmada por el testador que pueda hacerlo junto con los testigos y el notario, quien a su vez tiene la obligación de transcribirla en su registro con las respectivas firmas.
4).- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos dos y tres se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quién dará al testador copia certificada del acta.
Se impone distinguir dos fases del testamento cerrado: la de la redacción del pliego, y la del otorgamiento ante el notario y testigos.
Guillermo Lohmann Lucca de Tena, sostiene que el testamento cerrado se perfecciona en dos etapas. Una, consistente en la traslación de la voluntad al escrito que la contiene; otra, en la formalización de la misma ante el notario, de la que sí puede postularse unidad formal.
II.C.- DIFERENCIAS CON OTROS TESTAMENTOS
Teniendo en cuenta el concepto y la Naturaleza Jurídica del testamento cerrado, procederemos de manera sucinta a precisar los puntos en los cuales radican las diferencias con cada uno de los demás testamentos .
C.1.- CON EL TESTAMENTOS OTORGADO POR ESCRITURA PUBLICA
1).- La Confindencialidad del testamento cerrado se sobre pone al otorgado por escritura publica, toda vez que en este la declaración testamentaria será tambien de conocimientos de testigos , así como del notario, quien debera redactar el testamneto en su registro de manera integral, caso contrario sucede en el testamento cerrado , en el que solo conoce de su contenido es el testador, por cuaqnto la ctuación de los testigos así como del notario versa sólo para certificar la entrega y existencia del sobre cerrado en el cual se consigna la última voluntad del causante.
2).- En cuanto ala naturaleza jurídica es de verse que para la validez del testamento cerrado es necesario acudir al juez civil a fin de que disponga la protocolización del testamentos cerrado, acto con el cual esta forma testamentaria adquiere validez y su carácter de instrumento publico , empero es de verse que este acto de protocolización no es requerido para el testamento otorgado por escritura publica, a razón a que esta forma testamentaria tiene desde su inicio la calidad de instrumento publico.
3).- En cuanto ala redacción diremos que el testamento cerrado la Ley no exige formalidad alguna, en cambio en el testamento otorgado por escritura publica es el notario quien debe redactar en su registro de escrituras de publicas bajo sanción de nulidad.
C.2.- CON EL TESTAMENTO OLÓGRAFO
1).- Una de las diferencias importantes en las que podemos ahondar el tema esta referida a la redacción del testamento por cuanto mientras en el testamento cerrado la ley no exige forma alguna es aspi que el testador lo puede hacer privadamente en papel común , pudiendo ser a maquina o en forma manuscrita, extendida por el testador o por un tercero bajo dictado de aquel quien aprueba el texto bajo su firma, caso contrario sucede en el testamento ológarfo pues en este el testamento debe ser redactado en forma manuscrita y de puño y letra del testador , fechado y firmado por el mismo bajo sanción de nulidad.
2).- En cuanto ala recepción del testamento observamos que en el testamento cerrado se hace de manera publica , es decir ante testigos y con la presencia del notario público, quien extenderá un acta que será inscrita en el registro correspondiente, situación que no sucede en el testamento ológrafo , por cuanto esta forma testamentaria es entregada de manera privada, sin la presencia de notario público o la intervención de testigos, no obstante su privacida no deja de ser un acto jurídico solemne, que con la respectiva comprobación judicial y su respectiva protocolización adquirirá el carácter de instrumento público.
C.3.- CON EL TESTAMENTO MILITAR
1).- En principio se diferencian en que el testamento cerrado es un testamento ordinario, en cambio el testamento militar es untestamento especial dado en circunstancia determinadas
2).- El testamento cerrado puede ser otorgado por cualquier persona capaz en cambio el testamento militar sólo puede ser otorgado por determinadas personas, que pueden ser las acuarteladas, que participan en una operación bélica, miembros de la fuerzas armadas, policía nacional , personas que sigan dichas fuerzas , los prisioneros de guerra.
3).- El testamento militar tiene una vigencia sólo de tres meses contados desde el cese del estado de excepción , circunstancia que no ocurre en el testamento cerrado.
C.4.- CON EL TESTAMENTO MARITIMO
1).- El testamento marítimo es un testamento especial a diferencia de la ordinariedad del testamento cerrado.
2).- Cualquier persona capaz puede otorgar un testamento cerrado , en cambio el testamento marítimo solo lo otorgan los navegantes de un buque durante su travesía acuática .
3).- En cuanto al validez del testamento Marítimo este sólo adquiere validez si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada.
SECCION SEGUNDA:
EL TESTAMENTO CERRADO EN LA LEGISLACION PERUANA
CAPITULO II: REGULACION SUSTANTIVA
(ANÁLISIS EXEGETICO)
II.A.- DE LAS FORMALIDADES (ARTICULO 699°)
Del análisis de este artículo se desprende que todo testamento cerrado para que sea considerado como tal, debe reunir las siguientes características:
A.1.- LA REDACCION (ARTICULO 699 Inciso 1)
La Redacción: "Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo(...)
De acuerdo a lo expresado en esta primera parte del inciso, el testador puede escribir su testamento en cualquier papel, donde quiera y en la forma que crea conveniente. Es decir puede estar hecho a máquina o a puño y letra del testador, con tinta o a lápiz. En este último caso será suficiente que el testador firme la última hoja, si es más de una. La ventaja de hacerlo manuscrito es que puede valer como ológrafo en caso de ser rechazado el testamento cerrado, pero tendrá que estar fechado, escrito y firmado por el propio testador.
Puede realizarse en privado y por cualquier persona, inclusive por el notario, testigos o los propios herederos, pero deberá ser firmado por el testador cada una de las páginas.

El Cierre: "(...), y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
La segunda parte de este inciso exige que una vez redactado, el testamento deberás ser colocado dentro de un sobre, el cual deberá cerrarse o lacrarse de tal forma que no pueda ser extraído sin dañar el sobre o la cubierta. Esto como medida de seguridad en caso de que un tercero quiera cambiar su contenido.
A.2.- PRESENTACION AL NOTARIO (ARTICULO 699 Inciso 2)
"Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene sus testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta".
Mientras el testamento este en poder del testados, será un documento privado, adquiriendo recién el carácter público, cuando en forma personal, es decir el mismo y no otra persona, se lo entregue al notario de su domicilio.
Dicha entrega se deberá hacer en presencia de dos testigos hábiles que el mismo testador elija.
Si el testador fuera mudo o no pudiera hablar, tendrá que expresar su voluntad de entregar ese sobre cerrado el cual contiene su testamento, escribiendo para tal efecto en la cubierta del sobre. Los que no tuvieran este problema lo harán en forma verbal al notario.
A.3.- DE LA EXTENSION DEL ACTA (ARTICULO 699 Inciso 3)
"Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas".
Este inciso es claro y busca que se deje constancia que se ha otorgado un testamento y que ha sido recepcionado por el notario que suscribe la respectiva acta. En dicha acta se deberá consignar los datos del testador, la capacidad con que procede, el haber cumplido con las formalidades legales, el lugar, la fecha y el año en que se otorga y las firmas del testador, notario y testigos.
A.4.- UNIDAD DEL ACTO (ARTICULO 699 Inciso 4)
"Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta".
De acuerdo a este inciso, es necesario que desde el momento en que el testador entrega el testamento al notario hasta que se produce la firma en el acta que consta en el registro notarial, las formalidades contenidas en los incisos 2 y 3, deberán realizarse estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario. Es decir que se deberá realizar en forma ininterrumpida, encontrándose presentes y reunidas todo el tiempo, el testador, los testigos y el notario, pues si fuera otorgado por partees, en diferentes días o en varias etapas, habría duda sobre cual sería la fecha de su otorgamiento y podría fácilmente cambiarse el testamento contenido en el sobre.
II.B.- DE LA CONSERVACION DEL TESTAMENTO (ARTICULO 700°)
"El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce el revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707°".
En el código anterior una vez que se cumplían con los requisitos que estaban establecidos, el testamento era devuelto al testador o a un tercero, lo cual resultaba riesgoso o en forma provocada, sustraido o destruido, dejándola de esta manera inutilizado.
En cambio ahora de acuerdo al artículo 700°, el testamento cerrado queda en poder del notario para que éste lo cuide, garantizando de esta manera su conservación.
Por otro lado, este artículo permite al testador solicitar al notario la devolución del testamento, para lo cual se observarán las mismas formalidades previstas para su otorgamiento en cuanto le sean aplicables. Una vez devuelto el testamento, automáticamente queda revocado; sin embargo podrá valer como testamento ológrafo siempre que cumpla con los requisitos establecidos para éste.
II.C.- CONSERVACION (ARTICULO 701°)
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservará con las seguridades necesarias hasta que, después de nuestro el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último, la resolución del juez, competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.
C.1.- COMENTARIO.- Luego de que el acta de otorgamiento de testamento cerrado sea extendido, el testamento quedará depositado en poder y custodia del Notario, osea que éste deberá considerarlo con todas las seguridades del caso y sólo podrá entregarlo al propio testador (cuando éste lo solicite en vida o lo revoque) o al Juez, cuando al morir el testador la parte interesada, acreditando la muerte del testador (con la partida de defunción) y la existencia del testamento, lo solicite al juez competente la presentación del documento (el juez competente es el juez del lugar del último domicilio del testador. La resolución en la que el juez ordena al notario que le envíe el testamento, también deberá contener la citación de los presuntos herederos obligatorios.
Si el testamento fue escrito en idioma distinto al castellano, el juez nombrará un traductor oficial quien deberá juramentar el cargo que ostenta. La razón que le encontramos al hecho de que sea el testador quien conserve el testamento, es que se trata de asegurar con el menor riesgo de pérdida, sustracción, ocultamiento o apertura prematura, el secreto absoluto de las disposiciones testamentarias en vida del causante que contiene el testamento.
II.D.- APERTURA (ARTICULO 702°)
Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701°, procederá de conformidad con el código de procedimientos civiles.
D.1.- COMENTARIO.- Como ya dijimos, cuando al morir el testador, la parte interesada, acreditando lo establecido por ley, solicite al juez competente la presentación del documento, y éste ordenará al notario dicho trámite, con citación de los presuntos herederos. El juez al contar ya con dicho testamento, procederá de acuerdo a lo establecido por el Código Procesal Civil, es decir, deberá realizar la apertura en presencia del notario o del solicitante, pondrá su firma y sello del juzgado en cada una de las páginas, certificando el estado del sobre o cubierta, agregándose al expediente. Si encuentra algún defecto que produzca duda en el juez respecto de la posibilidad de que se haya alterado el documento, el juez extenderá un acta en el que expondrá los motivos.
Una vez que el testamento es aprobado judicialmente deberá ser protocolizado por el notario. La aprobación consiste en la declaración que hace el juez de que el testamiento contienen la última voluntad del causante. La protocolización, que la ordena el juez, es el acto por el cual el notario transcribe todo el expediente judicial a su protocolo, sentando un acta en su registro dejando constancia de su actuación. Al final el notario hará constar que el testamento es válido siempre que no haya sido tachado por los interesados de unilidad o falsedad y obtengan éxito en el juicio.
II.E.- TRANSFORMACION EN TESTAMENTO OLOGRAFO (ARTICULO 703°)
Si el Juez comprueba que la cubierta está deteriorada de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707°.
E.1.- COMENTARIO.- El testamento cerrado que no audiese vales como tal por falta de alguna de las solemnidades que tienen, valdrá como ológrafo, si estuviere todo el escrito y firmado por el testador y esto, por que la propia ley lo faculta, con la única exigencia de que el documento (osea el test cerrado) sea total y escrito (por propia mano del testador), fechado y firmado por el propio testador.
En cambio lo regula la ley porque puede darse el caso de que el acta estuviese afectada por vicios formales que la anulen, como son la no intervención de los testigos exigidos por ley o la no mención del testador o no se ha puesto la fecha en que se labora el acta. Por estas consideraciones si el juez comprueba que la cubierta se encuentra deteriorada de manera que haya sido posible la extracción, cambio o suplantación del pliego interior que contiene el testamento podrá disponer en forma alternativa que valga como ológrafo, siempre que reúna las formalidades básicas de ésta clase de testamento como son la fecha, que sea totalmente manuscrito y firmada por es testador.
II.F.- IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO (ARTICULO 704°)
El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.

Una prohibición legal imperativa, es la contenida en el Art. 704° del Código Civil, relativa a las formalidades tetamentarias, en virtud del cual, los notarios están impedidos de intervenir en los testamentos otorgados por escritura pública ante ellos, o en los sacerdotes que autoricen, cuando tienen parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, es decir, se establece una suerte de inhabilidad o incompatibilidad legal para el ejercicio de la función notarial que obliga a un Notario a abstenerse de intervenir cuando medie esta relación familiar con el testador. La inobservancia de esa prohibición puede conllevar a la nulidad total y absoluta del testamento por defecto de forma infractoria de las formalidades previstas en los artículos 969° y 999° del código Civil que le dan un papel relevante a la intervención del notario, cuya inhabilidad da lugar al cumplimiento de una formalidad pero invalida o viciada por lo que debe considerarse como no cumplida.

Cabe señalar que en el derecho de familia y dentro de los regímenes del matrimonio y del parentesco, el marido y su mujer no son entre sí parientes por afinidad, ni reciben la denominación de tales. Son cónyuges, cuyo vínculo que es matrimonial, es diferente del parentesco, pues el matrimonio no crea parentesco entre los cónyuges, aunque es la fuente del parentesco de afinidad entre cada uno de ellos, por ello para que el cónyuge quede comprendido en algún impedimento, debió ser mencionado como tal, pues al no haberlo hecho, ante él, pues los impedimentos no se presumen sino que deben estar expresamente señalados.
Otra incompatibilidad que ya no es formal, sino que se prefiere más bien al contenido del testamento, es la prevista en el artículo 688 del Código Civil, que establece un impedimento para el Notario, su cónyuge y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de ser beneficiarios de las disposiciones testamentarias que tiene su fundamento en la presunción de que aprovechándose de esa intervención pueda existir desviación o captación de la voluntad testamentaria por parte del Notario para favorecerse en sí o a sus allegados.
La infracción de esa prohibición moralizadora no invalida todo el testamento sino únicamente para de él, es decir aquellas disposiciones testamentarias que pudieran establecer beneficios para el Notario o sus allegados; medida que tiene una justificación irrefutable para el caso del testamento por escritura pública en que el Notario es quien redacta las disposiciones testamentarias y hasta puede orientar su contenidos, pero que deja de tenerla en el caso del testamento cerrado en el que el Notario no tiene acceso al pliego interior, no obstante ello, la sensación es expresa, no se puede eludir esta norma en base a esas apreciaciones, el legislador ha querido cortar por lo sano toda posible discusión acerca de si el Notario conocía o no del contenido del testamento o si tuvo o no la oportunidad de orientar sus disposiciones.
II.G.- PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TESTIGOS (ARTICULO 705°)
Están impedidos de ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamentos.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar, indicando en el inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.
7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segunda de afinidad y los dependientes del notario o de otros notarios.
8.- Los cónyuges en un mismo testamento.
G.1.- COMENTARIO: Igual incompatibilidad formal y material se establece con respecto a los testigos testamentarios, que son las personas que pueden presenciar el otorgamiento de un testamento, por exigencia de la ley t presenciar el otorgamiento de un testamento, por exigencia de la ley y a solicitud del testador con el objeto de que se garantice la autenticidad del acto y la libertad con que procede el testador. Aunque en el caso de incompatibilidad material relativa al contenido del testamento el impedimento queda limitado a los testigos sin que pueda extenderse a su cónyuge y parientes, razón que estriba en que los testigos son elementos meramente presenciales que no intervienen en la redacción u orientación de la voluntad testamentaria.
La regla general respecto de la intervención de testigos es que pueden intervenir como tales en el otorgamiento de un testamento todas las personas que sean capaces de ejercicio salvo aquellas que están impedidas por cualquiera de las causales taxativamente enumeradas por el artículo 705 del Código Civil que señala, que están impedidos de ser testigos testamentarios los siguientes:
· Los que son incapaces de otorgar testamentos.-
Este inciso modifica lo señalado en el Código del 36 que sólo se refería a las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles, los cuales son los incapaces absolutos y relativos y se excluían a aquellas personas que no tenían una incapacidad natural, como dos pródigos, los que incurren en mala gestión económica y los que sufren pena de interdicción civil.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.-
En principio, el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el ciego, sólo por escritura pública; y el mudo, solamente el cerrado u ológrafo. Son personas con capacidad para testar. No obstante, la inhabilidad física de la que adolecen les impide oír al testador, ver lo que ocurre en el acto y comparecer judicialmente como testigo respectivamente, razones por las cuales se les inhabilita como testigos.
· Los Analfabetos.-
Estos también pueden testar aunque sólo en escritura pública. Pero carecen de la habilidad para ejercer el cargo, puedes están impedidos de leer el documento y de firmar. Este impedimento concuerda con lo que exige la Ley del Notario, que en su artículo 51°, inciso 3, impide ser testigos en las escrituras públicas a quienes no saben escribir.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.-
Este inciso reúne en una sola dos causales previstas en el Código anterior. Por un lado, limita su aplicación a los parientes consanguíneos del heredero excluyendo a los afines. Por otro, se refiere únicamente a determinados parientes, en lugar de extender el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad. Además, incluye al cónyuge. Finalmente, se refiere al legatario y a todas las personas citadas en relación a él en vez de limitarlo a él sólo. La modificación más importante traída por el nuevo ordenamiento legal en relación a este inciso se refiere a la inclusión del cónyuge y a la extensión de las personas que menciona en relación al legatario. En cuanto a esta última, en realidad no había razón alguna para que no existe igual prohibición que tratándose del heredero.
5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior.-
Esta causal es nueva. Se distingue de la causal anterior en que ésta se refiere al vínculo con el testador, independientemente de su condición de herederos o legatarios; mientras la otra causal se relaciona con esta condición e incluye a quienes tienen vinculación con los herederos y legatarios.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.-
Como los acreedores tienen un derecho preferencial respecto a herederos y legatarios, es lógico que se haga extensiva a ellos la misma prohibición; la cual, con la misma redacción, estaba prevista en el código derogado.
7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.-
A diferencia del código anterior, se incluye al cónyuge del notario y a los dependientes de otras notarías. El propósito de esta incompatibilidad es que los testigos sean llevados por el testador.
8.- Los cónyuges en un mismo testamento.-
No se refiere al cónyuge del testador, cuyo impedimento está mencionado en el inciso 5. Esta causal que impide que dos personas casadas actúen a la vez como testigos ya existía en el Código anterior.
II.H.- EFICACIA DEL TESTAMENTO OTORGADO CON TESTIGO IMPEDIDO (ARTICULO 706°)
El testigo testamentario cuyo impedimento fuera notorio al tiempo de su intervención se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.
Las exigencias formalistas respecto a la intervención de los testigos testamentarios no deben interpretarse en forma rígida sino con un criterio de flexibilidad, ya que se exige la participación de testigos en forma complementaria a la intervención del Notario, con el objeto de rodear a estos actos de las mayores garantías posibles, es por ello que para resolver con criterio de justicia, debe estimarse como válida, la capacidad aparente de los testigos testamentarios, de tal modo que cuando el impedimento no fuese notorio, se considerará hábil el testigo según lo dispuesto por el artículo 706° del código Civil, ello debido a que se configura una capacidad putativa de los testigos testamentarios, que está sustentada en la buena fé del notario y del testador, la que debe presumirse conforme a ley y en el error de hecho con respecto a los impedimentos que no son notorios.
CAPITULO III: LA REGULACION ADJETIVA
El procedimiento destinado a otorgar plena eficacia jurídica al testamento cerrado se regula por las normas del Código Procesal Civil y se tramitan como proceso no contencioso.
III.A.- LEGITIMACION PROCESAL
Pueden solicitar la comprobación judicial:
1) Quien se considere heredero forzoso o legal, debe acreditarse el vínculo familiar con el causante .
2) Quien se considere heredero voluntario o legatario.
3) Los acreedores del causante o de los presuntos sucesores.
4) Quien tenga en su poder el testamento: El notario.
III.B.- REQUISITOS
Debe acreditarse en la solicitud:
1) La muerte del causante del testador, con la partida de defunción o la declaración judicial de muerte presunta.
2) La existencia del testamento; con la certificación emitida por el notario que lo conserva bajo su custodia.
3) Certificación Registral de que no figura inscrito otro testamento, para verificar la validez del testamento (revocación).
4) Indicar el nombre y el domicilio de los probables herederos y legatarios, parta que se apersonen al proceso si conviene a sus intereses.
III.C.- TRAMITE
Se cita a las partes a la Audiencia de Actuación y Declaración Judicial. El notario deberá ser notificado a efectos de que presente el testamento con el acta respectiva.
En la audiencia , el juez abrirá el sobre que lo contiene, no sin antes certificar sobre el estado de la cubierta y si es posible que el estado de la cubierta hubiere permitido el cambio del testamento. En seguida, rubricará cada una de sus páginas.
Si el testamento está en otro idioma se procederá a nombrar a un traductor oficial. La traducción será agregada al texto original y será suscrita por el traductor con firma certificada por el secretario del juzgado, también será rubricado por el juez.
C.1.- CITACION COMPLEMENTARIA
Si del testamento se advierte que existen sucesores no citados con la solicitud de comprobación, se requerirá al solicitante que informe cuáles son sus respectivos domicilios, sino se les notificará por medio de edictos.
C.2.- CONTRADICCION
Puede formular oposición cualquiera que acredite un legítimo interés para obrar . La oposición debe versar sobre la falta de requisitos formales del testamento cerrado; todos aquellos que no se refieran a este tema serán declarados improcedentes .
En la contradicción sólo se admiten como medios probatorios:
1) El acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre.
2) Si el sobre está deteriorado solo se admiten como medios probatorios sustitutos:
3) Copia certificada del acta del registro del notario.
4) Declaración de Testigos.
5) Cotejo de la firma y letra del testador.
C.3.- RESOLUCION FINAL
Si se han cumplido las formalidades del testamento cerrado la solicitud será amparada, el testamento será considerado como auténtico y el juez declarará que el testamento contiene la última voluntad del causante y dispondrá su protocolización.
Esta resolución final, por emanar de un proceso no contencioso, no tiene la calidad de cosa juzgada . Por lo que puede impugnarse en la vía de proceso de Conocimiento, alegando la falta de requisitos de validez del testamento (nulidad de acto jurídico) o la nulidad del contenido de las disposiciones testamentarias. Lo mismo sucede si la solicitud es rechazada definitivamente .
SECCCION TERCERA:
LEGISLACION COMPARADA
SECCION TERCERA: LEGISLACION COMPARADA
CAPITULO I: LEGISLACION ESPAÑOLA
El Código Civil Español en su TITULO III, DE LAS SUCESIONES - SECCION TERCERA, DE LA FROMA DE LOS TESTAMENTOS, refiere en cuanto al Testamento Cerrado :
Su clasificación la encontramos en el Art. 676, el cual dispone : El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado, considerando especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero (Art. 677).
Define el Testamento Cerrado en su Art. 680 : “El testamento ese cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto”.
En cuanto a su forma dispone en su Art. 706, que El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Asimismo, cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En el caso palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, estas se salvarán antes de la firma.
Respecto a las solemnidades que deberá obedecer el Testamento Cerrado se establecen las siguientes : (Art. 707).
1).- “El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta”.
2).- El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.
3).- En presencia del Notario, manifestará el testador por si, o por medio del intérprete previsto en el artículo684 que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.
4).- Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
5).- Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
6).- También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
7).- Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.”
El Art. 708, restringe el otorgamiento a los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
El Art. 709, muestra ciertas excepciones : “Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente :
· El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuando a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.
· Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él,
· A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.”
Respecto al Acta de otorgamiento el Art. 710, dispone que el Notario deberá entregar al testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento.
La custodia del Testamento Cerrado, podrá estar a cargo del testador o encomendarla a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo; de ser esto último el Notario hará constar el acto en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota (Art. 711)
Estando en custodia del Notario o de la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá ser presentado ante el Juez competente luego de tomar conocimiento del fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia (Art. 712)
Con relación a lo anterior el Código Civil Español, sanciona al que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado, además de la responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviera como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento.
En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda (Art. 713)
Par la apertura y protocolización del testamento cerrado la norma civil se remite a la norma adjetiva. Ley de Enjuiciamiento Civil (Art. 714)
Será nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas; y el Notario que lo autorice será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se llegase a probar que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviera escrito y firmado por el testador y tuviera las demás condiciones propias de este testamento (Art. 715)
CAPITULO II: LEGISLACION ARGENTINA
El Código Civil Argentino, en su Libro Cuarto - De Los Derechos Reales y Personales Disposiciones Comunes - Sección Primera de la Transmisión de los derechos por muerte delas personas a quienes correspondían - Título XII De Las Formas de Los Testamentos, norma el Testamento Cerrado de la forma siguiente:
El Artículo 3622 dispone que “Las formas ordinarias de testar son : el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado.”
Del mismo modo, la norma argentina considera como Especiales a el Testamento Militar (Art. 3672 - 3678), el Testamento Marítimo (Arts. 3678 - 3689), y el Testamento hecho en país extranjero (Arts. 3636 - 3638)
En relación al Testamento Cerrado, se restringe su otorgamiento al analfabeto (Art. 3665).
La solemnidad del Testamento Cerrado está regulada en el Artículo 3666, el cual dispone : “El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigo residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa”.
La entrega y suscripción del testamento cerrado, debe ser un acto sin interrupción por otro acto extraño, a no ser por breves intervalos, cuando algún accidente lo exigiere (Art. 3667)
El sordo puede otorgar testamento (Art. 3669)
Existen excepciones al otrogamiento del testamento; pues el que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado, más aún el testamento debe estar escrito y firmado de su mano, y la presentación al escribano y testigos se hará escribiendo sobre la cubierta que el pliego contenga el testamento (Art. 3668)
Invalidez del Testamento : El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que deba tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviera escrito y firmado por el testador (Art. 3670)
Existe responsabilidad, cuando el escribano que tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquiera especie que sea, cuando muera el testador, y estando obligado a ponerlo en noticia de las personas interesadas, será responsable de los daños y perjuicios que su omisión ocasione (Art. 3671)
Respecto a la Apertura, publicación y protocolización del testamento cerrado, el Código Civil Argentino incluye en su contexto alguna normas de carácter procesal, a ser de este modo :
El Artículo 3693, señala : “Todo el que tenga algún interés en el testamento cerrado, puede pedir al Juez que se abra”.
El Artículo 3694, señala : “El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después que el escribano y los testigos reconozcan ante el juez, sus firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó.
Si no pueden comparecer todos los testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bastará el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano”
El Artículo 3695, señala : “Si por iguales causas no pudieren comparecer el escribano, el mayor número de los testigos, o todos ellos, el Juez lo hará constar así, y admitirá la prueba por cotejo de letra. Cumplido esto, el juez rubricará el principio y fin de cada página, y mandará protocolizar el testamento y dar a los interesados las copias que pidiesen.”
CAPITULO III: LEGISLACION MEXICANA
El Código Civil Mexicano respecto al Testamento Cerrado regula de la siguientes forma :
Considera al testamento en cuanto a su forma en ordinario o especial, clasificando al ordinario como I. Publico abierto, II. Publico Cerrado y III. Ológrafo, y al especial en I. Privado, II. Militar, III. Marítimo, y IV: Hecho en País Extranjero (Arts. 1499, 1500 y 1501)
La forma del testamento publico cerrado, puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, y en papel común. El testador debe rubricar todas las hojas y firmar al calce del testamento; pero si no supiere o no pudiere hacerlo, podrá rubricar y firmar por él otra persona a su ruego. En cuanto a lo anterior, la persona que haya rubricado y firmado por el testador, concurrirá con el a la presentación del pliego cerrado; en este acto, el testador declarará que aquella persona rubrico y firmo en su nombre y esta firmara en la cubierta con los testigos y el Notario. El papel en que esté escrito el testamento o el que le sirve de cubierta, deberá estar cerrado y sellado, o lo hará cerrar y sellar el testador en el acto del otorgamiento, y lo exhibirá al Notario en presencia de tres testigos (Art 1521, 1522, 1523 y 1524)
La última voluntad del testador, deberá ser declarada al hacer la presentación en el pliego correspondiente. (Art. 1525)
El Notario dará fe del otorgamiento, con expresión de las formalidades anteriormente señaladas; esa constancia deberá extenderse en la cubierta del testamento, que llevará las estampillas del timbre correspondientes, y deberá ser firmada por el testador, los testigos y el Notario, quien, además pondrá su sello (Art. 1526)
Si alguno de los testigos no supiere firmar, se llamara a otra persona que lo haga en su nombre y en su presencia, de modo que siempre haya tres firmas (Art. 1527)
Si al hacer la presentación del testamento no pudiere firmar el testador, lo hará otra persona en su nombre y en su presencia, no debiendo hacerlo ninguno de los testigos. (Art. 1528)
Solo en los casos de suma urgencia podrá firmar uno de los testigos, ya sea por el que no sepa hacerlo, ya por el testador. El Notario hará constar expresamente esta circunstancia, bajo la pena de suspensión de oficio por tres años (Art. 1529)
La norma mexicana restringe el otorgamiento a los que no saben o no pueden leer, siendo inhábiles para hacer testamento cerrado (Art. 1530)
La excepción se presenta en el Art. 1531, al facultar al sordo-mudo podrá hacer testamento cerrado con tal que este todo el escrito, fechado y firmado de su propia mano, y que al presentarlo al Notario ante cinco testigos, escriba en presencia de todos sobre la cubierta que en aquel pliego se contiene su última voluntad, y va escrita y firmada por el, por lo que el Notario declarará en el acta de la cubierta que el testador lo escribió así, observándose, además lo dispuesto en los artículos 1524, 1526 y 1527.
En el caso que el testador no puede firmar la cubierta, se observara lo dispuesto en los artículos 1528 y 1529, dando fe el Notario de la elección que el testador haga de uno de los testigos para que firme por el. (Art. 1532)
Artículo 1533. El que sea solo mudo o solo sordo, puede hacer testamento cerrado con tal que este escrito de su puño y letra, sujetándose a las demás solemnidades precisas para esta clase de testamentos.
La Nulidad del testamento cerrado acaecerá cuando carezca de alguna de loas formalidades establecidas, quedando sin efecto, y el Notario será responsabilidades sobrevinientes (Art. 1534)
Cerrado y autorizado el testamento, se entregará al testador, y el Notario pondrá razón en el protocolo del lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado y entregado (Art. 1535).
Por la infracción señalada, no se anulará el testamento, pero el Notario incurrirá en la pena de suspensión por seis meses (Art. 1536)
Respecto a la tenencia del testamento, el testador podrá conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza, o depositarlo en el archivo judicial (Art. 1537)
El testador que quiera depositar su testamento en el archivo, se presentará con el ante el encargado de este, quien hará asentar en el libro que con ese objeto debe llevarse, una razón del deposito o entrega, que será firmada por dicho funcionario y el testador, a quien se dará copia autorizada. (Art. 1538)
Pueden hacerse por procurador la presentación y deposito de que habla el artículo que precede, y en éste caso, el poder quedará unido al testamento (Art. 1539)
El testador puede retirar, cuando le parezca, su testamento; pero la devolución se hará con las mismas solemnidades que la entrega (Art. 1540)
El poder para la entrega y para la extracción del testamento, debe otorgarse en escritura pública, y esa circunstancia se hará constar en la nota respectiva (Art. 1541)
Recepcionado el juez un testamento cerrado, hará comparecer al Notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento (Art. 1542)
El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el Notario y los testigos instrumentales hayan reconocido ante el Juez sus firmas y la del testador o la de la persona que por este hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto esta cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega. (Art. 1543).
Si no pudieren comparecer todos los testigos por muerte, enfermedad o ausencia, bastara el reconocimiento de la mayor parte y el del Notario (Art. 1544)
Existiendo las mismas causas no pudieran comparecer el Notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el juez lo hará constar así por información, como también la legitimidad de las firmas y que en la fecha que lleva el testamento se encontraban aquellos en el lugar en que este se otorgo. De no ser así, los que comparecieron reconocerán sus firmas (Art. 1545 y 1546)
Cumplido lo prescrito en los cinco artículos anteriores, el juez decretará la publicación y protocolización del testamento (Art. 1547)
El testamento cerrado quedará sin efecto siempre que se encuentre roto el pliego interior o abierto el que forma la cubierta, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autorizan, aunque el contenido no sea vicioso (Art. 1548)
Toda persona que tuviere en su poder un testamento cerrado y no lo presente, como esta prevenido en los artículos 1508 y 1509, que responsabiliza por los daños y perjuicios que la dilación ocasiones, o lo sustraiga dolosamente de los bienes del finado, incurrirá en la pena, si fuere heredero por intestado, de perdida del derecho que pudiera tener, sin perjuicio de la que le corresponda conforme al Código Penal. (Art. 1549)
Vemos pues, que la regulación jurídica hispanoamericana en materia de sucesiones es altamente coincidente, recalcando la diferencia no en la esencia de las figuras jurídicas plasmadas en la ley civi8l, sino en simples términos de carácter técnico, como es el caso al momento de remitirse a la capacidad de los agentes, la formalidad del testamento, los sujetos intervinientes (testigos y otros),. Y la invalidez del testamento cerrado como Acto Jurídico de carácter solemne.
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OUNDJIAN B, Ovidio. “FORMAS DE LOS TESTAMENTOS” en Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XII. Editorial DRISKILL S.A. Buenos Aires. 1979.
CONCLUSIONES
1).- El testamento es:
a).- El acto mortis causa por excelencia
b).- Un acto unilateral
c).- Un acto de forma prescrita
d).- Un acto nominado
e).- Un acto complejo
f).- Un acto principal
g).- Un acto de liberalidad (gratuito)
h).- Un acto modal.
2).- Son requisitos para la validez del acto testamentario:
a).- La manifestación de voluntad del testador
b).- La capacidad del testador.
c).- El objeto del testamento
d).- La finalidad del testamento.
e).- La forma del testamento
3).- Son formalidades de todos los testamentos:
a).- La forma escrita
b).- La fecha de su otorgamiento
c).- El nombre del Testador
d).- La firma
4).- El testamento cerrado se caracteriza en esencia porque los participantes en el otorgamiento, salvo el testador, ninguno conoce las disposiciones que lo integran.
5).- Las formalidades esenciales del testamento cerrado deben considerarse en relación con los siguientes elementos:
a).- La redación
b).- El cierre
c).- La presentación
d).- La unidad del acto
6).- El testamento cerrado se diferencia del otorgado por escritura pública en:
· La confidencialidad, en el testamento cerrado solo lo conoce el testador, mientras que en el otorgado por escritura público, el notario y los testigos.
· Naturaleza jurídica, en el testamento cerrado es necesario acudir al juez para que tenga la calidad de instrumento público, mientras que el otorgado por escritura pública, lo tiene dese su inicio.
· La formalidad, el testamento cerrado no tiene, mientras que el otorgado por escritura publica, tiene que ser redactado por Notario bajo sanción de nulidad formalidad.
7).- El testamento cerrado se diferencia del testamento ológrafo en:
· La formalidad, el testamento cerrado no tiene, mientras que el testamento ológráfo tiene que ser redactado en forma manuscrita por el testador.
· La entrega, en el testamento cerrado se en forma pública, ante notario, mientras que el testamento ológrafo se hace en forma privada.
8).- El testamento cerrado se diferencia del testamento militar en:
· La naturaleza, el testamento cerrado es ordinario, mientras que el testamento militar es especial.
· Por el testador, el testamento cerrado puede ser otrogado por cualquier persona, mientras que el testamento militar solo por acuartelados, miembros de las fuerzas armadas, prisioneros de guerra, etc.
9).- El testamento cerrado se diferencia del testamento marítimo en:
· La naturaleza, el testamento cerrado es ordinario, mientras que el testamento marítimo es especial.
· Por el testador, el testamento cerrado puede ser otrogado por cualquier persona, mientras que el testamento marítimo sólo lo otorgan los navegantes de buque en travesía.
Tratado de los Testamentos. Vol. 1, pág. 1 y sgtes.
Tratado Elemental de Derecho Romano, pág. 514
Código Civil. Parte III. Exposición de Motivos y Comentarios. T. V., pág. 32
Manual de Derecho Civil y Comercial. T. VII, pág. 74.
Derecho de Sucesión. T. II, pág. 11.
Manual de Derecho Civil y Comercial. T. VII, pág. 75.
Teoría General del Acto Jurídico, pág. 79.
Código Civil. Parte III. Exposición de Motivos y Comentarios. T V, págs. 33 y 34
Ferrero, Augusto. “El Derecho de Sucesiones en el Nuevo Código civil Peruano”
Zarate del Pino, Juan “Curso de Derecho de Sucesiones”
Guillermo Lohmann Luca de Tena “DERECHO DE SUCESIONES” Vol XVII Tomo I