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viernes, 21 de marzo de 2014

Los Interrogantes del artículo 16 de la ley 25561 y sus decretos

EL DECRETO 1433/2005 (BO, 23/11/2005). LOS INTERROGANTES DEL ART. 16 DE LA LEY 25.561 Y SUS DECRETOS
El objetivo de este trabajo es referirme brevemente a las implicancias del decreto 1433/2005 (BO del 23/11/2005), y brindar un panorama del estado de la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo, sobre los alcances del art. 16, ley 25.561 hasta el dictado del decreto 1433/2005. El detalle de los fallos y un desarrollo más completo de los temas abordados puede consultarse en otro trabajo de mi autoría. 1I. EL DECRETO 1433/20051) Reducción del incremento al 50% El decreto de necesidad y urgencia (DNU) 1433/2005 (BO del 23/11/2005) reduce el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 en caso de producirse despidos en contravención a lo allí dispuesto -originalmente del 100%-, del 80% al 50% a partir del 1/12/2005 y deroga el DNU 2014/2004 (BO, 7/1/2005). Por lo tanto, partiendo de la base de considerar constitucional los DNU de prórroga 883/2002 (BO, 29/5/2002), 662/2003 (BO, 21/03/2003), 256/2003 (BO, 26/6/2003), 1351/2003 (BO, 6/1/2004), 369/2004 (BO, 2/4/2004), 823/2004 (BO, 28/6/2004) y 2014/2004 (BO, 7/1/2005), el incremento indemnizatorio es del 100% en despidos producidos hasta el 30/6/2004, del 80% en despidos producidos desde el 1/7/2004 hasta el 30/11/2005 –conf. dec. 823/2004 (BO, 28/6/2004), ratificado por el dec. 2014/2004 (BO, 7/1/2005)- y del 50% en despidos producidos desde el 1/12/2005. –conf. dec. 1433/2005 (BO del 23/11/2005)-. El incremento es aplicable solo a los trabajadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2002, siempre que impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002 (decreto 2639/2002 -BO, 20/12/2002-).Cabe recordar que el decreto 823/2004 no solo redujo del 100% al 80% el incremento del art. 16 de la ley 25.561 sino que facultó expresamente al PEN a disponer otras disminuciones en función de la evolución de la tasa de desocupación que trimestralmente calcula y publica el INDEC, estableciendo también que cuando la tasa de desocupación resultara inferior al 10% quedaría sin efecto la prórroga. El art. 4 de la ley 25.972 convalidó legislativamente las medidas (“…los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN …”), ya que dispuso la prórroga de la suspensión de los despidos hasta que la tasa de desocupación resultara inferior al 10%. En sus considerandos el decreto 1433/2005 hace referencia a que si bien la tasa de desocupación no alcanzó un índice inferior, “ha experimentado una importante disminución, registrándose en el tercer trimestre de 2005 un índice del 11,1%, circunstancia que justifica la reducción de la cuantía indemnizatoria establecida por el decreto 2014/2004”.2) Rubros sobre los que se calcula el incremento del 50%Una cuestión controvertida es determinar sobre que rubros se deberá calcular el incremento del 50% en los despidos producidos a partir del 1/12/2005.Una postura -interpretación estricta o literal de la norma- entenderá que debe ser calculado exclusivamente sobre la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), ya que el decreto 1433/2005 derogó el decreto 2014/2004 y, por ende, se debe analizar exclusivamente el art. 4 de la ley 25.972. Esta norma dispone que “los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN, por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 de la LCT y sus modificatorias”. Cabe recordar que el art. 2 del derogado decreto 2014/2004 aclaraba que el porcentaje de recargo comprendía “a todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato".Sin embargo, la posición contraria afirmará que este aspecto no ha sido modificado por la ley 25.972 ni por el decreto 1433/2005, y que los rubros sujetos al incremento serán los mismos que hasta ahora ha decidido la jurisprudencia mayoritaria, basándose en las siguientes razones. En primer lugar, la ley 25.972 no establece un nuevo sistema o pauta de incremento, no modifica el art. 16 de la ley 25.561 ni deroga el art. 4 del decreto 264/2002, sino que prorroga o extiende la vigencia temporal de lo ya dispuesto (“…prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta en el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias…”). En segundo término, debe tenerse en cuenta que un sector de la doctrina -en respuesta a los cuestionamientos al decreto 2014/2004- ya venía sosteniendo que el art. 4 de la ley 25.972 no hacía referencia a los rubros respecto de los cuales se debía aplicar el incremento y que, por ende, no lo circunscribió al art. 245 LCT. Cuando expresa que “…los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el PEN por sobre el art. 245 LCT y sus modificatorias…” no significa que debe incrementarse solo la indemnización prevista en el art. 245 LCT sino que “por sobre” se refiere a que debe ser mayor o estar por encima de dicha indemnización. 2En tercer lugar, no debe olvidarse que el art. 4 del decreto reglamentario 264/2002 sigue vigente y -en idéntico sentido al derogado decreto 2014/2004- dispone que debe incrementarse “todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato". Habrá que recordar también la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Valente, Diego E. v. Bank Boston N.A." (19/10/2004) cuando sostiene que es principio de hermenéutica legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos: 313:225; 316:1066, 323:1374; 324:2153, entre muchos), y que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador (V. Fallos: 320:389;323:566; 324:1740, 3752; 325:186,350,1922; entre muchos). II. EL ART. 16 DE LA LEY 25.561 Y SUS DECRETOS HASTA EL DICTADO DEL DECRETO 1433/2005Seguidamente, se responderán los principales interrogantes generados por el art. 16 de la ley 25.561 y sus decretos, a la luz de la jurisprudencia de la Justicia Nacional del Trabajo, hasta el dictado del decreto 1433/2005 (BO del 23/11/2005).1) ¿Es constitucional el art. 16 de la ley 25.561? Sí. En forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia avalaron su constitucionalidad con estos argumentos: su redacción se dio en el marco de un proceso de emergencia económica; no es irrazonable que en el estado de emergencia que vivía el país, el legislador tienda a preservar la fuente de trabajo; no impone lisa y llanamente la imposibilidad de despedir, sino el agravamiento para el caso de contravención: debe abonar un quantum más gravoso; su objeto es disuadir la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización; importa un razonable incremento de la protección contra el despido arbitrario garantizada por el art. 14 bis;..2) ¿Desde cuando rige? ¿Es constitucional el DNU 50/2002? Rige desde el 6/1/2002, ya que el DNU 5/2002 es constitucional.La CSJN en "Valente, Diego E. v. Bank Boston N.A" (19/10/04) sostuvo que la interpretación opuesta contraría los singulares propósitos que perseguía el agravamiento dispuesto por la norma de emergencia; se dirige a salvar lo que juzga una deficiencia general de la ley 25.561; el escenario social, económico y financiero y la marcada crisis por la que atraviesa nuestro país requiere la íntegra y urgente entrada en vigencia; la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que informan las leyes, puesto que la primera regla en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador; de no ponderarse así lejos de preservar el empleo disuadiendo los despidos incausados y aportando algún grado de estabilidad al sector, habría producido el paradójico efecto de apresurarlos o precipitarlos, inducirlos (del dictamen del Procurador Fiscal Dr. Obarrio). 3) ¿Hasta cuando rige? ¿Son constitucionales los DNU de prórroga? Rige hasta que la tasa de desocupación sea inferior al 10%. Los DNU 883/2002 (BO, 29/5/2002), 662/2003 (BO, 21/03/2003), 256/2003 (BO, 26/6/2003), 1351/2003 (BO, 6/1/2004), 369/2004 (BO, 2/4/2004), 823/2004 (BO, 28/6/2004), 2014/2004 (BO, 7/1/2005) y 1433/2005 (BO, 23/11/2005) que extendieron temporalmente la vigencia del art.16, ley 25.561, no exceden las potestades del PEN y fueron emitidas dentro del ámbito temporal de la emergencia delineada en el art.1º, ley 25.561, y existió en el legislador una delegación de facultades positiva y expresa, que tendió a proteger el nivel de empleo. Desde un punto de vista práctico que se compadece con la grave situación social que justificó el dictado de la ley 25.561 y los decretos en cuestión, la declaración de inconstitucionalidad de dichos decretos significaría que una gran cantidad de despidos no se hubiesen abonado con el incremento establecido en la norma, lo que evidentemente es un resultado no querido por el propio legislador, a poco que se observe que persistió y persisten los fundamentos que motivaron la sanción del art. 16, ley 25.561: la grave crisis económica y la pérdida constante de fuentes y puestos de trabajo, que motivó la declaración de la emergencia ocupacional. La ley 25.972 (BO del 17/12/2004) -que entró en vigencia el 18/12/2004 (“a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial”, conf. art. 5)- prorrogó hasta el 31/12/2005 los plazos de la emergencia pública establecida por la ley 25.561 y sus modificatorias, las disposiciones de la ley 25.790, el estado de emergencia sanitaria nacional dispuesto por el dec. 486/2002 y la suspensión de despidos sin causa justificada establecida por el artículo 16 de ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10% por ciento. Es evidente que esta ley convalidó y avala las prórrogas, ya que no puede prorrogarse lo que no estaba vigente.Debate. De declararse su inconstitucionalidad la vigencia del art. 16, ley 25.561 se hubiera extendido hasta el 14/7/2002. De lo contrario, aplicando los distintos decretos, rige hasta que la tasa de desocupación sea inferior al 10%. La doctrina minoritaria avaló la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 883/2002 que prorrogó su vigencia original y los siguientes (Estela Ferreirós, Cesar Arese, Alberto Chartzman Birenbaum, Julio Grisolia y Ricardo Hierrezuelo). En este sentido se expidió la mayoría de la CNAT –Salas II, III, VI, VII y X- En cambio, la Sala VIII lo declaró inconstitucional, en consonancia con lo opinión de una parte importante de la doctrina (Carlos Etala, Ricardo Foglia, Oscar Gerez, Raúl Altamira Gigena y Hugo Carcavallo), con el fundamento de que el decreto 883/2002 fue dictado durante el período de sesiones ordinarias, sin que existieran en esa época situaciones de fuerza mayor que impidan a alguna de las Cámaras a sesionar normalmente. Este temperamento sigue también la Sala III de la Cámara del Trabajo de Mendoza (25/2/2005). La jurisprudencia mayoritaria avaló su constitucionalidad con estos argumentos: el PE haciendo uso de facultades que se le delegaban por ley, extendió el plazo de vigencia de la suspensión. La propia ley 25.561 en su art. 1º, además de declarar la emergencia social delegó en el Poder Ejecutivo Nacional y hasta el 10/12/2003 las facultades comprendidas en la ley; existió en el legislador una delegación de facultades, positiva y expresa, en el sentido de proteger el nivel de empleo, por lo que debe entenderse que el decreto 883/2002 es un reglamento de ejecución de un programa de preservación del empleo. Las prórrogas dispuestas por el PE fueron convalidadas por la ley 25.972 (Sala IV, 22/4/2005, “Rivela, Jorge C. v. Covi Seguridad S.A.”). En forma tácita el art. 1 de la ley 25.972 avala o ratifica los decretos de prórroga de la duplicación de indemnizaciones. De su redacción se infiere que se está admitiendo que al momento de su dictado seguía vigente la suspensión de los despidos injustificados; mal podría establecerse la prórroga de un plazo vencido desde mediados del año 2002. No podría prorrogarse lo que ya no tiene vigor. (Sala V, 1/3/2005, “Dos Santos, Nidia Alicia c/Obra Social Bancaria Argentina”). 4) ¿Se aplica al despido indirecto? Sí. Solo la Sala VIII entiende que no. Está convocado un fallo plenario en autos “Ruiz c/ UADE” desde el 25/11/2004.La Sala VIII sostiene que el art. 16 literal y sustancialmente se refiere a los actos de denuncia del contrato de trabajo por parte del empleador; sanciona una conducta perfectamente definida por la norma: despedir sin justa causa transgrediendo la suspensión; en los supuestos de despido indirecto, el empleador no incurre en la conducta descripta (24/11/2004, “Gallardo, Sebastián Mariano c/ Ivax Manufacturing Argentina y otros).Las demás Salas entienden que posibilitaría a los empleadores la vulneración de la disposición legal mediante la generación de situaciones que hicieran insostenible para los trabajadores la prosecución de la relación laboral y, en consecuencia, no les quedase más remedio que considerarse despedidos.La ruptura realizada por el dependiente es consecuencia del proceder del empleador, quien adopta un incumplimiento de tal magnitud que equivale a disponer la ruptura del vínculo. Una interpretación distinta conllevaría la admisión de que le bastaría al empleador injuriar a su dependiente, para liberarse de pagar la indemnización establecida en la ley (4/3/2004, Sala IV, "Marcial, Andrés c/ Efeyan Carlos y otro ") y fomentaría al empleador a "provocar" el despido, lo que resultaría menos oneroso.5) ¿Qué debe entenderse por “despido sin causa justificada”? Incluye además a aquellos despidos que se producen con alegación de una causa inexistente. Siempre que el despido dé lugar a una indemnización y sea ilegítimo Si no existe prueba alguna de que la causa invocada por la demandada tuviera algún grado de verosimilitud, debe considerarse al despido como sin causa. De lo contrario, bastaría la invocación de cualquier causa imaginaria para eludir la prohibición dispuesta por la norma en cuestión (7/7/2003, Sala III, "Molina, Berta y otro c/ Lua Seguros La Porteña SA"). La locución legal de despido “sin causa justificada” comprende toda clase de despido arbitrario, sea que no se invoque causa sea que los motivos receptados bajo el concepto normativo de “justa causa” no hayan sido probados (Sala VI, 20/2/2004, Latorre, Claudia C. v. Jet Paq SA). 6) ¿Qué rubros incrementa? ¿Es constitucional el decreto 264/2002? Sobre la constitucionalidad del decreto 264/2002 no hay mayores cuestionamientos, ya que realiza una reglamentación razonable del concepto de indemnización plena al que hace referencia la ley 25.561 y no configura un exceso reglamentario: el art. 16. ley 25.561 hace una clara alusión a la “indemnización” como concepto genérico. En cambio, los rubros que se incrementan siguen siendo discutibles. Hasta el dictado del decreto 1433/2005 (BO, 23/11/2005) la posición mayoritaria en jurisprudencia incluye los siguientes rubros: indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido y vacaciones proporcionales. La postura minoritaria adiciona el SAC proporcional y alguna de las indemnizaciones agravadas.Entiendo que deben incrementarse la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT), la indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT), la integración del mes de despido (art. 233, LCT) y la indemnización por vacaciones proporcionales (art. 156, LCT). También los arts. 15, ley 24.013, 1º, ley 25.323, ya que se deben por el despido y se originan con motivo de la extinción, como asimismo los arts. 182, LCT, 11, ley 25.013, y 52, ley 23.551. En cambio, no deben incrementarse, el SAC proporcional, porque no tiene carácter indemnizatorio, las multas de los arts. 8º, 9º, 10, ley 24.013, ya que se deben por incumplimientos registrales y los arts. 2º, ley 25.323 y 9º, ley 25.013, en el entendimiento de que no condenan el despido, sino la conducta omisiva del empleador de no pagar oportunamente; tampoco el art. 132 bis, LCT, toda vez que no surge de la extinción, sino que es exigible por ella. El art. 80, LCT también podría incrementarse o encuadrarse en un supuesto similar al art. 132 bis, LCT, si se interpreta que la indemnización se debe con posterioridad al despido, pero no como consecuencia de él, sino del incumplimiento del empleador de extender las constancias de aportes y contribuciones o el certificado de trabajo frente a la previa intimación del trabajador requiriendo su entrega en tiempo y forma.Debate. El art. 16, ley 25.561 refiere al “doble de la indemnización que les correspondiese”, mientras que el art. 4º, decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002) que “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”, distinción que en esencia se reitera entre la ley 25.972 (“el porcentaje adicional que fije el PE por sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art. 245 LCT y sus modificatorias”) y el decreto de prórroga 2014/2004 (ver punto I).Los rubros según las distintas Salas de la CNAT-Indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido: todas las Salas.-Vacaciones proporcionales: Salas V a IX si. La intención del legislador fue abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido.Lo desestiman las Salas I, II y III: los rubros que deben incrementarse son los que tienen directa e inmediata vinculación con el despido (los que se originan con motivo del mismo). - SAC proporcional: Salas VII si. Salas I, II, III, VI y X no: no es debido con motivo de la extinción del contrato de trabajo, su naturaleza no es indemnizatoria.- Indemnizaciones agravadas: No Salas I, III, IV, VI y VIII. Algunas: Salas II, V, VII y X. - Desestimación.Sala VIII: no incluye las multas LNE: son sanciones civiles a favor de los trabajadores.Sala VI: incluye exclusivamente los rubros indemnizatorios que se originan en el distracto; no cuando el bien protegido no es estrictamente el despido arbitrario, como las multas LNE, arts.1 y 2, ley 25.323 ni el estado de embarazo, que tiene reparación propia y no se encuentra vinculada con los fenómenos sociales producidos por la crisis.Sala I: no incluye el art. 15 LNE o el 80 LCT: son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos. -Viabilización.-Sala VII: todas las derivadas de la extinción del contrato de trabajo -ley 24.013, arts. 1 y 2 ley 25.323 y 80 LCT, indemnización especial del delegado gremial, matrimonio y maternidad- salvo la sanción conminatoria por retención de aportes ( art. 132 bis LCT). -Sala X: comparte este criterio, a excepción de las multas LNE, que constituyen multas al empleador por incumplimiento registral y carecen de naturaleza indemnizatoria.-Sala V: deben incrementarse las indemnizaciones agravadas ya que la intención del legislador fue abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido sin justa causa. La excepción son los arts. 8, 9, 10 LNE que no requieren la existencia de un despido y el art. 80, LCT que no tiene relación directa con un despido sin justa causa, sino con la ausencia de entrega de certificados. -Sala II: no cabe distinguir entre indemnizaciones comunes y especiales derivadas de otras contingencias directamente vinculadas con el despido incausado (por ej. el art. 181, LCT). No incluye el art. 15 LNE y art. 45 de la ley 25.345: son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos; no tienen su origen en la extinción injustificada del vínculo, sino en la mora del empleador en el cumplimiento de obligaciones ajenas en principio a la ruptura. RUBROS QUE SE INCREMENTAN SEGÚN LAS SALAS DE LA CNAT-IND. ANT. (ART. 245 LCT), IND. SUST. PREAV (ART. 232 LCT), INT. MES DESP. (ART. 233 LCT). Todas las salas-VAC PROP. (ART. 156 LCT). Si: Salas V, VI, VII, VIII y IX. No: Salas I, II y III-SAC PROP. (ART. 123 LCT). Si: Salas VII. No: Salas I, II, III, VI y X-IND. POR MATERNIDAD Y MATRIMONIO (ARTS. 178 Y 182 LCT). Si: Salas II, V, VII y X. No: Sala III y VI-ARTS. 8, 9 Y 10 LEY 24.013. Si: Sala VII. No: Salas II, III, V, VI, VIII y X-ART. 15 LEY 24.013. Si: Salas V y VII. No: Salas I, II, III, IV, VI, VIII y X-ART. 1 LEY 25.323. Si: Salas V y VII. No: Salas III, IV y VI-ART. 2 LEY 25.323. Si: Salas V, VII y X. No: Salas II, III, IV y VI-ART. 80 LCT. Si: Salas VII y X. No: 4 Salas I, II, III y IV-EST. GREMIAL (ART. 52 LEY 23.551). Si: Salas VII y X. No: Sala III
SALAS
VAC
SAC
ART. 8,9,10 LEY 20013
ART. 15LEY 20013
ART. 1 LEY 25323
ART. 2 LEY 25323
ART. 80 LCT
ARTS. 178 Y 182 LCT
DEL. GREM. LEY 23551
I
NO
NO
NO
NO

NO



II
NO
NO
NO
NO

NO
NO
SI

III
NO
NO
NO
NO
NO
NO
NO
NO

IV



NO
NO
NO
NO


V
SI

NO
SI
SI
SI
NO
SI

VI
SI
NO
NO
NO
NO
NO

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VII
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
SI
VIII
SI

NO
NO





IX
SI








X

NO
NO
NO
SI
SI
SI
SI
SI
7) Es aplicable a la industria de la construcción? No, por la naturaleza jurídica del fondo de desempleo: la noción de despido incausado o despido sin justa causa o despido arbitrario es un concepto ajeno al régimen estatutario (Salas III y VIII)).8) Es aplicable al estatuto de periodistas? Si: Sala VI art. 43 inc. b, c y d del estatuto del periodista profesional. No: Sala I indemnización especial inc.d del art.43 implicaría calcular una indemnización agravada tomando como base otra indemnización de similar carácter.9) ¿Es aplicable al estatuto de viajantes? Sí, está incluida la indemnización por clientela (Salas III y X).10) ¿Está sujeto al impuesto a las ganancias? No, del mismo modo que la indemnización por antigüedad (art. 20 inc. I ley 20.628): es un incremento de la reparación tarifada emergente del despido que participa de su misma naturaleza (Sala VII).1 Grisolia, Julio Armando, Los alcances del art. 16, ley 25.561 y sus decretos a la luz de la jurisprudencia; Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Lexis Nexis nº 20, octubre 2005 (RDLSS, 2005 B 1625). Ponencia oficial presentada en el IIIº Congreso de Derecho Laboral de la SADL, desarrollado en Rosario los días 27, 28 y 29 de octubre de 2005).Fallos a texto completo en www.lexisnexis.com.ar 2 Freindemberg, Lelio A, “El agravamiento indemnizatorio de la ley 25.972 y el decreto 2014/04”, DT 2005-A-747. Pizzorno, Birgin, Freidenberg, “El incremento indemnizatorio de la ley 25561, sus prórrogas, la ley 25972 y el Decreto 2014/04”, ponencia presentada en las Jornadas de la Asociación de Abogados Laboralistas, Colonia, 27, 28 y 29 de octubre de 2005.

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